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Jurisprudencia al día

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ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO.-Por escrito presentado el 27 de diciembre de 2017 en el Registro General de este Tribunal Supremo, el procurador don Ricard Fernández Ribas, en representación de la Asociación Catalana de Municipios y Comarcas (ACM), interpuso recurso contencioso administrativo contra el apartado quinto del artículo único del Real Decreto 945/2017, de 27 de octubre, por el que se dispone, en virtud de las medidas autorizadas con fecha 27 de octubre de 2017 por el Pleno del Senado respecto de la Generalidad de Cataluña en aplicación del artículo 155 de la Constitución , la adopción de diversas medidas respecto de la organización de la Generalidad de Cataluña, y el cese de distintos altos cargos de la Generalidad de Cataluña, en virtud del cual se dispone la supresión del Patronato Cataluña Món-Consejo de Diplomacia Pública de Cataluña (DIPLOCAT), y contra la Orden AEC/1229/2017, de 15 de diciembre, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros, por el que se dispone la liquidación del Patronato Cataluña Món- Consejo de Diplomacia Pública de Cataluña (DIPLOCAT) y se constituye un órgano liquidador para este cometido; solicitando a la Sala que previos los trámites oportunos, se reclame el expediente administrativo, a fin de que le sea puesto de manifiesto para formalizar la correspondiente demanda.

Por Segundo Otrosí Digo, solicitó la adopción de la medida cautelar de suspensión. Medida que, oído el Abogado del Estado, fue denegada por auto de 19 de enero de 2018.

SEGUNDO.-Por diligencia de ordenación de 28 de diciembre de 2017 se tuvo por interpuesto el recurso y, admitido a trámite, se requirió al Ministerio de la Presidencia y al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación la remisión del expediente administrativo y que se practicaran los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción .

TERCERO.-Verificado, se hizo entrega al procurador Sr. Fernández Ribas, en representación de la parte demandante, a fin de que formalizara la demanda. Trámite evacuado por escrito de 7 de marzo de 2018 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que,

"previa adopción de los trámites legales que sean oportunos, se dice sentencia por la que estimando las pretensiones de esta parte se anulen las disposiciones objeto de impugnación".

Por Otrosí Primero, manifestó que, atendiendo a la naturaleza y contenido de las disposiciones objeto de impugnación, la cuantía del recurso debe fijarse en indeterminada. Y, por Segundo, consideró innecesaria la apertura del presente procedimiento a prueba, así como la evacuación del trámite de conclusiones.

CUARTO.-El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 12 de abril de 2018 en el que suplicó a la Sala que dicte sentencia desestimatoria de este recurso, dijo, con los demás pronunciamientos legales.

QUINTO.-No estimándose necesario el recibimiento del pleito a prueba, ni el trámite de conclusiones por ninguna de las partes, por diligencia de ordenación de 13 de abril de 2018 se declaró concluso el procedimiento.

SEXTO.-Mediante providencia de 28 de noviembre de 2018 se señaló para la votación y fallo el día 12 de febrero de 2019 y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

SÉPTIMO.-En la fecha acordada, 12 de febrero de 2019, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 25 siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sala.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

PRIMERO.-El objeto del recurso contencioso-administrativo.

La Asociación Catalana de Municipios y Comarcas impugna el apartado quinto del artículo único del Real Decreto 945/2017, de 27 de octubre, y la Orden AEC/1229/2017, de 15 de diciembre.

Ese Real Decreto 945/2017, publicado en el Boletín Oficial del Estado del 28 de octubre de 2017, dispone, en virtud de las medidas autorizadas con fecha 27 de octubre de 2017 por el Pleno del Senado respecto de la Generalitat de Cataluña en aplicación del artículo 155 de la Constitución , la adopción de diversas medidas respecto de la organización de la Generalitat de Cataluña, y el cese de distintos altos cargos de la Generalitat de Cataluña. El apartado quinto del artículo único, en particular, establece:

"Quinto. Supresión del Patronato Cataluña Món-Consejo de Diplomacia Pública de Cataluña (DIPLOCAT). Patronat Catalunya Món - Consell de Diplomàcia Pública de Catalunya (PCM - DIPLOCAT).

Se suprime el Patronato Cataluña Món-Consejo de Diplomacia Pública de Cataluña (DIPLOCAT), previsto en el Decreto de la Generalitat de Cataluña 149/2012, de 20 de noviembre, de modificación de los Estatutos y de la denominación del Patronato Catalunya Món, que se convierte en Patronat Catalunya Món-Consell de Diplomàcia Pública de Catalunya (PCM- DIPLOCAT)".

Por su parte, el acuerdo del Consejo de Ministros hecho público por la Orden AEC/1229/2017, (Boletín Oficial del Estado del 16 de diciembre de 2017), dispone la liquidación del Patronat Cataluña Món-Consejo de Diplomacia Pública de Cataluña (DIPLOCAT) y constituye un órgano liquidador para este cometido.

SEGUNDO.-La demanda de la Asociación Catalana de Municipios y Comarcas.

En su demanda la Asociación recurrente, al exponer los antecedentes que entiende relevantes, nos recuerda que, según el Decreto 149/2012, de 20 de noviembre, el Patronato Catalunya-Món es un ente consorcial cuyo objetivo es

"impulsar iniciativas que permitan el conocimiento de Cataluña en el ámbito internacional, contribuir a este objetivo, posicionando la imagen, la reputación y la proyección internacional de Cataluña mediante la exportación de sus valores y activos en la medida en que se considera que tales actuaciones repercuten directamente en la atracción de inversiones, conocimientos, instituciones y personas".

Y que está integrado

"(...) tanto por Administraciones Públicas como la Generalitat, Universidades, los Ayuntamientos de Barcelona, Tarragona, Lleida y Girona o las cuatro Diputaciones catalanas, como por entidades privadas como las principales patronales catalanas PIMEC, Foment del Treball Nacional, miembro fundador de la patronal española CEOE, Cámaras de comercio, las dos principales asociaciones municipalistas de Cataluña entre las que se encuentran a parte de la Asociación a la que represento, la Federación de Municipios de Cataluña dependiente de la FEM, o las principales escuelas de negocios de Cataluña como ESADE, IESE, EADA....".

Asimismo, explica que, si bien el DIPLOCAT se creó en 2012, "su origen se encuentra en el

"Patronat Catalá Pro Europa" creado el año 2005, entidad con finalidades análogas a las del DIPLOCAT, y que a su vez tenía sus orígenes en entidades de similares características existentes desde los años 80".

En fin, también nos dice la demanda en los antecedentes que el actual DIPLOCAT

"(...) ha venido llevando a cabo su actividad con normalidad desde el año 2012 para el cumplimiento de unos objetivos y finalidades, que no responden a otro concepto, según sus estatutos, que el de la promoción económica y cultural en el ámbito exterior con la finalidad de crear y dar a conocer lo que se podría definir como una "marca Cataluña" en relación con los citados ámbitos, de conformidad con las competencias en materia de comercio exterior, promoción exterior de la cultura catalana y relaciones con la UE que la Generalitat tiene atribuidas en virtud de su Estatuto de Autonomía".

Finalidades, señala, que son similares a las de, por ejemplo, la Agencia Andaluza de Promoción Exterior de la Junta de Andalucía.

Explica, después, que DIPLOCAT

"permite canalizar, también, aquellas iniciativas relacionadas con el ámbito local representado por las Diputaciones y municipios que lo integran derivadas del ámbito de la promoción de la cultura, información y promoción de la actividad turística de interés y ámbito local y promoción económica que de conformidad con el ámbito competencial definido por el artículo 25 de la LBRL y resto de normativa concordante (...)".

Esos antecedentes le llevan a concluir lo siguiente:

"En consecuencia, puede afirmarse con rotundidad, que con independencia del hecho que el "DIPLOCAT" haya podido llevar a cabo actividad de tipo político o diplomático, su principal línea de acción estaba relacionada con la promoción económica y cultural, una actividad, que tiene sus orígenes en los entes de naturaleza análoga que lo precedieron y que se remontan a los años 80 (...)".

Y aporta los documentos con los que la Asociación recurrente quiere acreditar tales extremos.

Ya en la fundamentación jurídica de sus pretensiones de anulación del apartado quinto del artículo único del Real Decreto 945/2017 y de la Orden AEC/1229/2017, la demanda argumenta que han vulnerado los límites a que están sujetas las medidas adoptadas al amparo del artículo 155 de la Constitución .

Señala al respecto que ese precepto no ha sido objeto de desarrollo normativo y que son escasas las sentencias del Tribunal Constitucional que se refieren a él. No obstante, señala que sí permiten concluir que la aplicación del artículo 155 de la Constitución , al ser un medio excepcional, "debe limitarse a las medidas estrictamente necesarias para obligar a la Comunidad Autónoma al cumplimiento forzoso de sus obligaciones constitucionales". Esto supone, sigue diciendo la demanda, que esa aplicación debe producirse "con escrupuloso respeto a los principios de proporcionalidad y necesidad".

Así recuerda que uno de los objetivos de la aplicación del artículo 155 de la Constitución , según resulta del acuerdo del Consejo de Ministros autorizado por el Senado, es "asegurar la neutralidad institucional". Pues bien, nos dice, que ese objetivo podía conseguirse mediante medidas menos radicales que la disolución del consorcio.

Por otra parte, indica que "en ningún punto de las disposiciones objeto de impugnación, del Acuerdo del Senado (...), ni del expediente administrativo (...) se justifica o motiva en qué medida las actuaciones llevadas a cabo por DIPLOCAT pueden suponer un quebrantamiento del orden constitucional, la neutralidad institucional, el interés general o los derechos y libertades de los ciudadanos". Y tampoco se motiva, sigue diciendo la demanda, por qué se opta, para lograr esos objetivos, por la disolución en vez de por otras soluciones menos drásticas como el cese de las actividades que se consideren contrarias al orden constitucional.

La exigencia de una motivación objetiva, racional, no arbitraria era imprescindible, continúa diciendo, tanto si se entiende que estamos ante disposiciones cuanto si se considera que se trata de actos. El respeto a los principios generales del Derecho, señala, opera como límite a la potestad reglamentaria y el ejercicio de la discrecionalidad requiere de una motivación objetiva y no arbitraria que aquí está ausente.

Alega, igualmente, la demanda la infracción de los principios de jerarquía normativa y de legalidad. Destaca aquí que no hay Ley, sino un Acuerdo del Senado que no ha sido desarrollado normativamente del que derivan actuaciones de un Gobierno "en substitución de otro cuando el principal órgano encargado del control de la acción del gobierno autonómico no está operativo por razones de evidente trascendencia pública (elecciones)". En estas condiciones, dice la Asociación recurrente que hubiera sido más respetuoso con esos principios "optar por la solución menos drástica".

Denuncia, además, la demanda la contradicción que ve entre la parte expositiva del Real Decreto 945/2017 y la supresión de DIPLOCAT. Aquí recuerda cuanto apuntó en los antecedentes sobre la actividad que viene realizando desde 2012 de promoción económica y cultural de Cataluña, así como su naturaleza consorcial y los entes que lo integran. Y, a la vista de ello, afirma:

"La decisión adoptada, y dicho sea esto en exclusivos términos de defensa, parece, tanto a la vista de la falta de motivación de la medida como de los drásticos efectos que conllevará su adopción, especialmente si se toman en consideración las declaraciones públicas de algunos representantes del Gobierno de España respecto a la liquidación del ente, parece más una medida de castigo o represalia política que no una actuación adecuadamente fundamentada en la esfera de lo jurídico que permita conseguir los objetivos y finalidades que se pretenden alcanzar".

Por último, la demanda, argumenta que se ha vulnerado el procedimiento legalmente establecido para la disolución de DIPLOCAT. Para la recurrente, no es el Gobierno de la Generalidad y, por tanto, no es el Gobierno, el llamado a adoptar esa decisión, sino que corresponde al Pleno del consorcio. Llega a esa conclusión interpretando, a la luz de los artículos 119 , 124 d ) y 127 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , los Estatutos de DIPLOCAT.

TERCERO.-La contestación a la demanda del Abogado del Estado.

El representante de la Administración General del Estado comienza la fundamentación de su pretensión de desestimación del recurso señalando que este se dirige contra actos de dirección política emanados del Gobierno. Es decir, de los previstos en el artículo 2 a) de la Ley de la Jurisdicción . En consecuencia, nos dice, el enjuiciamiento que cabe hacer por esta Sala de los mismos ha de circunscribirse a la posible infracción de derechos fundamentales, a sus aspectos reglados y a las eventuales indemnizaciones.

A partir de aquí, observa que la demanda no alega la infracción de ningún derecho fundamental ni pide ninguna indemnización y que, en consecuencia, el control que hemos de llevar a cabo se limita a los elementos reglados previstos en el citado precepto y a los que resultan de las disposiciones impugnadas y del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de octubre de 2017 en los términos en que fue aprobado por el Pleno del Senado de 27 de octubre siguiente.

A estas premisas añade el Abogado del Estado esta otra a propósito de la proporcionalidad a la que se refiere la recurrente: a su parecer, han de enjuiciarse el Real Decreto y el acuerdo del Consejo de Ministros, no tanto desde la perspectiva de la ejecución de las medidas autorizadas sino a la vista de la gravedad de la situación creada por las instituciones catalanas. Alude a las actuaciones del 6 y 7 de septiembre y del 1 de octubre de 2017, cuyos resultados, explica, "se pretendieron llevar a una declaración de independencia". Entiende la contestación a la demanda que "se acude al art. 155 CE sólo como última ratio, después de un gran estoicismo por parte del Estado en la confianza de que en algún momento primase la lealtad con las instituciones del Estado". Por eso, dice que han de analizarse las medidas "desde la situación existente, que constituye la más grave subversión del orden constitucional y no con el carácter abstracto del planteamiento de la demanda".

En ese contexto, el Abogado del Estado considera que la supresión de DIPLOCAT es una medida proporcionada desde el momento en que su actividad se ha centrado en el logro de estos objetivos:

- "Difundir el proceso secesionista y explicarlo ante las autoridades de terceros países y organismos internacionales con la finalidad de:

convencerlos de que Cataluña es una nación "singular", que ya ha sido independiente y quiere recuperar su independencia;

que actualmente es víctima de discriminación lingüística, cultural, política y económica;

que el Gobierno español y España son un lastre que les impide avanzar y alcanzar un escenario de prosperidad e igualdad;

que Cataluña, finalizada la duración anunciada de 18 meses de la legislatura, obtendrá la independencia.

- Crear las estructuras de una Red Exterior propia que mute en Embajadas con una Cataluña independiente.

- Ganar la batalla de la opinión pública extranjera, en instituciones de la sociedad civil, como Think Tanks, Universidades de prestigio y medios de comunicación extranjeros.

- Movilizar y activar a los catalanes en el exterior a través de losCasals catalansy el voto electrónico".

De este modo, se trataría de "crear una masa crítica favorable en el exterior que asegure el reconocimiento de terceros Estados soberanos de una Cataluña independiente dentro de la Unión Europea". Tales objetivos, sigue diciendo la contestación a la demanda, se conseguirían con, "además de las actividades de la Generalitat a través de los viajes de los miembros del Govern y del equipo de la Consejería de Relaciones Institucionales, Exteriores y Transparencia", con "el papel determinante" ejercido por DIPLOCAT, consorcio privado pero "dirigido directamente por el Sr. Carlos Antonio o por su delegación por el Sr. Luis Carlos , [que] ha desplegado una intensa agenda de actividades para promover el proceso".

Menciona, seguidamente la serie de actividades de que se trata, las cuales plasma en un cuadro que las comprende desde el 8 de octubre de 2010 hasta el 29 de septiembre de 2017. Actividades, dice, extraídas de las memorias del consorcio DIPLOCAT de los años 2015, 2016 y 2017, aportadas como documentos que acompañan a la contestación.

Añade el Abogado del Estado que esas actividades exceden del ámbito administrativo y entran en los de las responsabilidades penal y contable. A este respecto, alude a los autos de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2017 y 15 de febrero de 2018 , dictados en la causa especial 20907/2017, así como al auto del Juzgado Central de Instrucción n.º 3 de 4 de abril de 2018 (procedimiento ordinario n.º 7/2018. También menciona informaciones aparecidas en medios de comunicación sobre la incoación por el Tribunal de Cuentas de un procedimiento de fiscalización de las cuentas de la política de acción exterior de Cataluña entre 2011 y 2017 y aporta el programa de fiscalizaciones del Tribunal de Cuentas en el que se incluye la del destino dado a los recursos asignados a la ejecución de las políticas de acción exterior de la Comunidad Autónoma de Cataluña. En fin, señala "que la participación del consorcio Diplocat en el proceso secesionista goza de notoriedad absoluta y general".

Por eso, concluye que las actividades a las que se refiere la demanda son secundarias respecto de los objetivos estratégicos de DIPLOCAT y que, en todo caso, pueden seguir siendo desarrolladas por otros órganos de la Generalidad con competencias en la materia.

Apunta, después, que no hay obstáculo a la supresión de órganos en virtud del artículo 155 de la Constitución , como pone de relieve el dictamen del Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña 14/2017 y, en definitiva considera proporcionada la supresión del consorcio.

Por lo demás, aunque entiende que la motivación no es un elemento reglado de los actos del artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción , afirma que se ha realizado de forma suficiente "y conjuntamente con la motivación de la supresión de otras "estructuras de Estado" no pendientes de impugnación ante el Tribunal Constitucional. Se remite para ello al preámbulo del Real Decreto 945/2017.

Por último, la contestación a la demanda sostiene que el Gobierno de la Generalidad, ejercido por el Gobierno de España era competente para acordar la disolución de DIPLOCAT. En este extremo invoca los artículos 27.1 y 11 e) de sus Estatutos y 26 o) de la Ley 13/2008, de 5 de noviembre, de la Presidencia de la Generalidad y del Gobierno .

CUARTO.-Las premisas desde las que se ha de hacer el enjuiciamiento.

A la hora de resolver sobre las pretensiones de las partes es inevitable poner de manifiesto que el Real Decreto 945/2017 y el Acuerdo del Consejo de Ministros hecho público por la Orden AEC/1229/2017, como todas las actuaciones relacionadas con la aplicación del artículo 155 de la Constitución que tuvo lugar en octubre de 2017 se inscriben en el contexto que llevó a la autorización por el Pleno del Senado de las medidas propuestas por el Consejo de Ministros. Se trataba de hacer frente a las que el Acuerdo de esa cámara califica como "extraordinaria gravedad en el incumplimiento de las obligaciones constitucionales y la realización de actuaciones gravemente contrarias al interés general por parte de las Instituciones de la Generalitat de Cataluña".

Por tanto, los reproches que la demanda hace al apartado quinto del artículo único del Real Decreto 945/2017 y a la Orden AEX/1229/2017 en punto a la proporcionalidad y a la motivación han de examinarse necesariamente en el marco de tales circunstancias cuya excepcionalidad es evidente. En efecto, nunca antes bajo la vigencia de la Constitución ha sido necesario hacer uso de ese precepto constitucional ni tampoco se han producido acontecimientos como los sucedidos en Cataluña, en especial, en septiembre y octubre de 2017. Todo eso es notorio.

Así, pues, tiene razón el Abogado del Estado cuando lo pone de relieve.

Además, el Abogado del Estado lleva a cabo precisas afirmaciones sobre la actuación de DIPLOCAT, afirmaciones apoyadas con referencias a hechos concretos realizados por ese ente consorcial. Ciertamente, no se ha recibido a prueba este recurso ya que la Asociación recurrente no lo consideró necesario por considerar que las cuestiones suscitadas por la demanda son estrictamente jurídicas y tampoco lo pidió el Abogado del Estado. No obstante, es sabido que el artículo 60.2 de la Ley de la Jurisdicción faculta al recurrente para, a la vista de los hechos nuevos que resultaran de la contestación a la demanda, pedir que se reciba a prueba el recurso y proponer los medios probatorios que estime necesarios. Y sucede que la recurrente no ha hecho uso de esta posibilidad para desvirtuar cuanto dice la contestación a la demanda sobre la actuación de DIPLOCAT en pro de la secesión de Cataluña. Es más, en el mismo desarrollo de su argumentación, la Asociación recurrente viene a admitir implícitamente que el consorcio llevó a cabo actuaciones distintas de las meramente promotoras de Cataluña que son reprochables desde la defensa de los intereses generales protegidos por el artículo 155 de la Constitución .

El Abogado del Estado nos dice que nuestro enjuiciamiento se ha de limitar a los aspectos reglados a los que estaba sometida la emanación del Real Decreto y del Acuerdo publicado por la Orden y niega que forme parte de ellos la exigencia de motivación, aunque luego alegue sobre ella. Sobre este particular, se debe tener en cuenta que, del mismo modo que debe respetar el Gobierno el principio de proporcionalidad, igualmente ha de observar el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el artículo 9.3 de la Constitución . La demanda sostiene con acierto que ni siquiera en la aplicación de las medidas que tienen fundamento en el artículo 155 de la Constitución se puede prescindir de los principios generales del Derecho y de éste en particular.

Pues bien, a la constatación o a la exclusión de la arbitrariedad en la supresión de DIPLOCAT solamente se puede llegar examinando las razones que han llevado a decidirla. Es decir, examinando la motivación que le asiste. Por tanto, no es una cuestión ajena al control judicial de los actos del Gobierno. En este sentido, si bien a propósito de la decisión del Gobierno de conceder el indulto, la sentencia del Pleno de esta Sala de 20 de noviembre de 2013 (recurso n.º 13/2013 ) deja claro que no está excluida del respeto al principio de interdicción de la arbitrariedad.

QUINTO.-El juicio de la Sala. Existe suficiente motivación de la decisión del Gobierno.

Sentados los anteriores criterios, es hora de pronunciarnos sobre los motivos de impugnación que la demanda dirige contra el Real Decreto 945/2017 y el acuerdo del Consejo de Ministros hecho público por la Orden AEX/1229/2017. Para ello, invertiremos en parte el orden con que los expone la Asociación Catalana de Municipios y Comarcas y trataremos, en primer lugar, de la motivación, para después afrontar la proporcionalidad y, luego, por fin, la cuestión de la competencia para acordar la disolución o supresión del consorcio.

Se pregunta la demanda por la motivación de esa decisión. O sea, por la razón por la que, en el contexto de las medidas encaminadas a restablecer el orden constitucional alterado por la actuación de las instituciones de la Generalidad de Cataluña, se considera necesaria la supresión de DIPLOCAT. Pues bien, a ese respecto, se debe tener en cuenta, de un lado, el propio preámbulo del Real Decreto 945/2017 que dice:

"Tal como señala el Acuerdo del Pleno del Senado por el que se aprueban las medidas requeridas por el Gobierno, al amparo del artículo 155 de la Constitución , las medidas propuestas en el marco de este procedimiento responden a cuatro grandes objetivos: restaurar la legalidad constitucional y estatutaria, asegurar la neutralidad institucional, mantener el bienestar social y el crecimiento económico, y asegurar los derechos y libertades de todos los catalanes.

A estos efectos, el Acuerdo recoge, entre otras medidas: "Modificación de los Departamentos, de las estructuras orgánicas y de los organismos, entes y entidades vinculadas o dependientes de la Generalitat de Cataluña".

Acordado el cese del Presidente, del Vicepresidente y de los Consejeros de Gobierno, el ejercicio de sus respectivas funciones en orden a la organización de los Departamentos de la Generalitat de Cataluña, prevista en el artículo 23 de la Ley 13/2008, de 5 de noviembre , de la presidencia de la Generalitat y del Gobierno, corresponderá igualmente al Gobierno de la Nación o a los órganos o autoridades creados o designados por el Gobierno de la Nación en sustitución de aquéllos.

En estas previsiones queda incluido en todo caso el ejercicio de la potestad de organización, creación, modificación y extinción de aquellos organismos y entidades públicas creadas o autorizadas por Ley.

En concreto, de conformidad con el artículo 26.o) de la Ley 13/2008, de 5 de noviembre, de la Presidencia de la Generalitat y del Gobierno , corresponde al Govern crear, modificar, dividir o extinguir entidades y organismos públicos o privados que dependan de la Generalitat o que estén vinculados a ella, y aprobar sus estatutos, si los citados acuerdos no requieren una ley del Parlamento. Todo ello sin perjuicio de aquellos órganos, organismos y entes sujetos a un régimen especial.

Por ello, la consecución de los objetivos perseguidos con las medidas adoptadas por el Senado en aplicación del artículo 155 de la Constitución hace necesario que se proceda a la supresión de aquellos órganos que resulten innecesarios en este contexto o que hayan sido creados con la única finalidad de responder al desarrollo del proceso secesionista, puesto que el mismo ha sido prohibido por sucesivas Sentencias judiciales. No obstante, no se suprimen aquellos órganos que han sido creados por Leyes que se encuentran actualmente impugnadas ante el Tribunal Constitucional, estando pendiente su pronunciamiento. Así ocurre con la Ley del Parlamento de Cataluña 15/2017, de 25 de julio, de la Agencia de Ciberseguridad de Cataluña, con la Ley del Parlamento de Cataluña 1/2017, de 20 de septiembre, de la Agencia Catalana de Protección Social, y con la Ley del Parlamento de Cataluña 7/2007, de 17 de julio, de la Agencia Tributaria de Cataluña.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 10 de mayo de 2017 , no puede el Gobierno de la Generalitat ostentar y ejercer una potestad, de la que carece, para disponer cosa alguna sobre la formación o creación de unas propias "estructuras de Estado" --ajenas, por definición, a la configuración institucional de las Comunidades Autónomas-- o para regular, en otras palabras, un llamado "proceso de Transición Nacional" que, se entienda como se entienda esta expresión, supondría, de emprenderse y concluirse, la modificación de la posición jurídico-constitucional de la Comunidad Autónoma, modificación perfectamente posible en Derecho, pero sólo a través de la revisión de la propia Constitución (revisión que puede ser solicitada o propuesta por la asamblea autonómica: arts. 87.2 y 166 CE ), nunca por obra de la exclusiva voluntad de los órganos de la Comunidad Autónoma.

De conformidad con lo expuesto, con esta medida se trata de asegurar la adecuación de la Administración autonómica a sus fines, la neutralidad de la Administración autonómica en garantía del pluralismo político, en cumplimiento de la Constitución y del Estatuto de Autonomía, que aseguran la objetividad en la actuación de los poderes públicos, así como su sometimiento al Derecho".

Estas consideraciones han de contrastarse con los hechos relacionados por el Abogado del Estado --que la recurrente no ha intentado desvirtuar-- sobre la actuación de DIPLOCAT como una red diplomática paralela orientada a lograr apoyo internacional a la causa de la secesión. Es decir, como una de esas estructuras de Estado mencionadas por el preámbulo cuya supresión decide el Gobierno. Hemos de precisar que nos referimos a las actuaciones identificadas en la contestación a la demanda con el soporte documental indicado. No consideramos, en cambio, los autos de la Sala Segunda y del Juzgado Central de Instrucción n.º 4 ni las actuaciones a las que se alude del Tribunal de Cuentas pues, aparte de que no constan incorporados a los autos, por la mención que se hace de ellos, es claro que no tienen carácter definitivo.

Pues bien, a la vista de esa realidad, se perciben las razones que movieron al Gobierno a suprimir DIPLOCAT y también que no hay arbitrariedad en esa medida pues responde a la finalidad de restablecer la normalidad constitucional que se consideró muy gravemente alterada. Al margen de cuáles fueran los orígenes del consorcio y de cuáles sean su composición y sus actividades iniciales y aquellas otras de distinta naturaleza que también desempeñe, no es irrazonable concluir desde los presupuestos de hecho establecidos que su labor en pro de la secesión de Cataluña cualifica y compromete a la entidad con ese propósito y, por tanto, sienta las bases para considerar justificada su supresión.

SEXTO.-El juicio de la Sala. Se ha respetado el principio de proporcionalidad.

Establecida la relación directa del consorcio con la secesión de Cataluña, se debe responder a la pregunta que plantea la demanda, de si no había otras medidas menos drásticas, menos agresivas, que la adoptada. Es decir, la de si el principio de proporcionalidad que debe guiar el ejercicio del poder la impide por exigir una solución distinta.

La Sala no aprecia el exceso que sugiere la demanda.

Como viene a reconocer la recurrente y, es por otro lado, claro, no hay una relación tasada de medidas que pueden adoptarse al amparo del artículo 155 de la Constitución . Son las "necesarias para obligar" a la Comunidad Autónoma "al cumplimiento forzoso" de "las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan" o para proteger "el interés general de España" contra el que ha atentado. El de "medidas necesarias" para obligar a cumplir las obligaciones constitucionales o legales o poner fin a los atentados al interés general de España es un concepto jurídico indeterminado de igual manera que lo son los que establecen el presupuesto para su aplicación.

No obstante, de la experiencia constitucional vivida durante varias décadas se desprende sin dificultad una primera precisión. No basta cualquier incumplimiento de la Constitución o del ordenamiento jurídico. Ni cualquier actuación contradictoria con los intereses públicos. Han sido numerosos los casos en que se han apreciado comportamientos inconstitucionales o ilegales y contrarios a los intereses generales por parte de las Comunidades Autónomas y, también, por parte del Estado y de las corporaciones locales. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la del Tribunal Supremo ofrecen una amplia muestra.

Los incumplimientos a los que se refiere el artículo 155 de la Constitución son otra cosa, se cualifican por su extraordinaria gravedad y los atentados graves al interés general de España solamente pueden ser los que atacan su propia existencia e integridad porque es el interés de todo el conjunto en que España consiste según los artículos 1 y 2 del texto fundamental. No en vano es en este artículo 155 el único lugar de la Constitución en que se utiliza el concepto "interés General de España".

Así, pues, las del artículo 155 de la Constitución son aquellas medidas útiles para hacer frente a actuaciones contra las que no sirven las respuestas ordinarias que pueden ofrecer los órganos constitucionales en su normal funcionamiento. Han de ser las necesarias, es decir las imprescindibles e idóneas para lograr los objetivos señalados por ese precepto, que no son otros que la defensa, la salvaguardia, de la propia Constitución y, en último extremo, de la soberanía del pueblo español del que emanan todos los poderes del Estado.

Pues bien, ahora, de nuevo hemos de volver la mirada sobre lo sucedido, recordar los hechos no controvertidos relativos a DIPLOCAT y a todos los que tienen en cuenta el preámbulo del Real Decreto y el Acuerdo del Pleno del Senado de 27 de octubre de 2017. Hechos que, tampoco parece discutible, tienen suficiente notoriedad como para ser de común conocimiento.

De nuevo hay que recordar, no sólo que ha sido la primera vez en la experiencia democrática presidida por el texto de 1978 que se ha apreciado la necesidad de aplicar el artículo 155 de la Constitución . Y que esa necesidad ha surgido porque poderes constituidos, los de la Generalidad de Cataluña, sin observar el procedimiento de su reforma sino en franca vulneración de la Constitución ( SSTC n.º 114 y 124/2017 ), optaron por separar esa Comunidad Autónoma de España.

La gravedad extraordinaria de lo sucedido no parece necesitar de más explicación. Y como DIPLOCAT fue una de las piezas de ese designio, no puede considerarse excesiva su supresión.

Por otro lado, es verdad que nada impide que los distintos Departamentos de la Generalidad con competencias en las distintas materias sobre las que recaían aquellas actividades que se pueden llamar ordinarias de promoción exterior de Cataluña las asuman y prosigan. Pero, al margen de esta posibilidad cierta, se debe insistir en que, identificado el consorcio como instrumento al servicio de la secesión, no resulta desproporcionado suprimirlo cuando es la supervivencia de la propia Constitución la que estaba en juego.

SÉPTIMO.-El juicio de la Sala. El Gobierno es competente.

Por último, hemos de rechazar que el Gobierno careciera de competencia para acordar la supresión de DIPLOCAT y su liquidación.

No está en discusión que el Gobierno ejerciera las atribuciones del Gobierno de la Generalidad. Tampoco parece dudoso que los Estatutos del consorcio permiten al Gobierno acordar su disolución. Sus artículos 27.1 y 11 e) así lo indican. Del mismo modo, el artículo 26 o) de la Ley catalana 13/2008, del que se hace eco el preámbulo del Real Decreto 945/2017 , atribuye al Gobierno de la Generalidad, en este caso, artículo 155 de la Constitución mediante, al Gobierno de España, la potestad de

"Crear, modificar, dividir o extinguir entidades y organismos públicos o privados que dependan de la Generalidad o que estén vinculados a ella, y aprobar sus estatutos, si los citados acuerdos no requieren una ley del Parlamento".

Como los Estatutos y la legislación catalana no hacen posible llegar a otra conclusión, la demanda invoca el artículo 127 de la Ley 40/2015 y deduce de su apartado 2 que es el pleno del consorcio el único que puede decidir su disolución. Pero tiene razón la contestación a la demanda cuando limita la previsión de este precepto a aquellos supuestos en que la disolución del consorcio resulte de un acuerdo de su máximo órgano, pero no excluye que pueda proceder de otras causas previstas legal o estatutariamente. Y en este caso ocurre que, además de las previsiones legales y estatutarias indicadas, la decisión de suprimir y liquidar DIPLOCAT cuenta, además, con la cobertura del artículo 155 de la Constitución , Acuerdo del Pleno del Senado mediante.

Por tanto, descartados, por las razones expuestas, los motivos de impugnación, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo.

OCTAVO.-Costas.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , imponemos a la recurrente las costas de este recurso. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000?. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.º Desestimar el recurso contencioso-administrativo n.º 725/2017, interpuesto por la Asociación Catalana de Municipios y Comarcas contra el apartado quinto del Real Decreto 945/2017, de 27 de octubre, y contra la Orden AEC/1229/2017, de 15 de diciembre.

2.º Imponer a la recurrente las costas de este recurso en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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