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Jurisprudencia al día

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ANTECEDENTES DE HECHO 

1. El expresado Juzgado dictó auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"SE FIJA LA INDEMNIZACIÓN que en base alart. 105.2 de la LJCAdebe abonar la Diputación Provincial de León a favor de CARFLOR S.L. por la imposibilidad material de ejecutar en sus propios términos laSentencia núm. 147/2017 de 20 de junio de 2017, en la cifra de 3.765.719.60 ?.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas."

2. Contra ese auto interpuso recurso de apelación la representación procesal del apelante por considerarla contraria a derecho interesando se revoque la resolución apelada por ser disconforme a derecho y, determine que el importe máximo de la indemnización a abonar por la Diputación Provincial de León a la empresa Carflor, S.L., asciende a la suma de 414.141.25 ?.

Recurso del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria, habiendo presentado escrito de oposición en el que interesa a desestimación íntegra del recurso, confirmando el auto que aquí se recurre, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Emplazadas las partes, el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala.

3. Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas la parte apelante y apelada, se designó ponente a la Magistrada Dª. ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA.

Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para votación y fallo del mismo el pasado día 28 de noviembre del año en curso.

Llegado el día del señalamiento, habiéndose solicitado la remisión en papel de las actuaciones judiciales, al encontrarse en formato digital sin seguir el orden procedimental que corresponde, no habiendo podido examinar la documentación aportada por las partes, se acuerda señalar de nuevo para votación y fallo el día 9 de enero de 2019.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

1 La Diputación Provincial de León impugna en el presente recurso de apelación el auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de León, de fecha 5 de julio de 2018, dictado en el procedimiento ordinario número 50/13 (Ejecución definitiva 22/18).

En dicho auto se fija en3.765.719.60 ?la indemnización que debe abonar la Diputación Provincial de León a la mercantil Carflor, S.L, como consecuencia de la imposibilidad material de ejecutar la sentencia núm. 147/2017 de 20 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de León.

2. Mediante la referida sentencia se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por CARFLOR, S.L. contra:

*La desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuestoel 9 de junio de 2012por la referida mercantil contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de la Diputación Provincial de Leónde 26 de abril de 2012, por el que, al amparo del art. 139 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, se renuncia a celebrar el contrato de servicios del servicio de ayuda a domicilio en municipios de menos de 20.000 habitantes de la provincia de León -cuyo expediente fue aprobado por acuerdo de esa Junta de Gobierno de18 de noviembre de 2011-por razones de interés público de índole económica y técnica, cuales son la imposibilidad de concretar la aportación la aportación de la Junta de Castilla y León para el servicio de ayuda a domicilio para este año hasta tanto apruebe el presupuesto correspondiente del ejercicio 2012y ante la anunciada previsión de modificación de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas mayores en situación de dependencia. Y

*La resolución de la Junta de Gobierno de la Diputación Provincial de Leónde 2 de agosto de 2013(BOP de 6 de agosto) por la que se convoca la licitación del "Servicio de ayuda a domicilio en municipios de menos de 20.000 habitantes de la provincia de León". En el nuevo pliego se incorporarían cláusulas relativas al nuevo requisito de solvencia incorporado al apartado F.1 del cuadro de características del contrato, totalmente distinto a los requisitos de solvencia que se habrían exigido en el 2006 en el que resultó adjudicatario del servicio CARFLOR SL y en el 2011 que finalizó con la renuncia de la Diputación

La sentencia anula los actos recurridos y ordena retrotraer el procedimiento de licitación del expediente 465/10 al momento inmediato anterior al acuerdo anulado de 26 de abril de 2012 y la continuación del procedimiento de contratación por sus trámites de valoración de las propuestas, apertura del sobre B, adjudicación y formalización del contrato.

La sentencia no fue recurrida.

3. Se estima relevante, por lo que después se dirá, reproducir parte de los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia cuya ejecución se trata.

Se dice en la sentencia:

"En el presente caso la diputación provincial de León habría procedido a renunciar al contrato, al menos formalmente, antes de la adjudicación provisional cumpliendo con el citado art. 139.2 LCSP. Lo que constituye controversia es si concurrirían las exigidas "razones de interés público" del apartado tercero que amparasen tal renuncia.

La diputación provincial sostenía las mismas "A la vista del escrito recibido el pasado dos de abril", siendo éste el de la consejera de familia e igualdad de Oportunidades de 23 de marzo de 2012 en el que informaba:

"En relación a su escrito de 16 de marzo, por el que solicita información acerca de la aportación concreta que desde esta consejería se realizará este año a esa diputación en materia de ayuda a domicilio, le informo que dicha cuantía no podrá fijarse hasta que esté aprobado el nuevo presupuesto. Por otra parte le recuerdo que, tal y como está previsto en la Ley 16/2010 de servicios sociales de castilla y León, esa diputación viene obligada a financiar el 10% de dicho servicio". (Folio 739).

Respecto al contenido de tal escrito de 16 de marzo de 2015 fue remitido por el Vicepresidente Primero a la consejera de familia e igualdad de oportunidades, en el que hacía referencia al "presupuesto de licitación muy alto y un porcentaje de financiación muy importante del mismo corresponde a la consejería de familia e igualdad de oportunidades, asumiendo la parte restante la diputación de León" y manifestaba que "Como quiera que, a día de la fecha, la diputación no puede garantizar la aportación que le corresponden para la financiación del contrato, al haber variado la situación económica y no haberse definido las transferencias del estado a esta Administración, solicito, que con la mayor brevedad posible, me informe de la aportación concreta de esa consejería...con el fin de analizar el expediente de contratación mencionado y adoptar las medidas que procedan". (Documento incorporado al tomo II de este procedimiento).

Atendiendo a tal contenido literal del escrito de contestación de la consejera de igualdad,no estaríamos ante "la imposibilidad de concretar la aportación de la Junta de castilla y León para el servicio de ayuda a domicilio para este añohasta la aprobación del nuevo presupuesto.." en el sentido de no poder ser, ocurrir o realizarse, sino que la consejera de familia se limitaba a informar que la cuantía concreta de tal aportación se fijaría aprobado el nuevo presupuesto. Es decir, en todo caso, iba a tener lugar tal fijación concreta y además por el mecanismo normal, esto es, una vez aprobado el presupuesto.

Sobre tal extremolos presupuestos de la Junta de CyL fueron aprobados por Ley 5/2012 de 16 de julio, apenas tres meses después de que la Diputación provincial decidiese ante lo que calificaba como "la imposibilidad de concretar..", renunciar al contrato. A ello se une el hecho de que el proyecto de Ley de presupuestos ya habría sido aprobado el 25 de mayo de 2012 (documento 1 de la demanda), es decir no pasado un mes desde que la diputación el 26 de abril de 2012 optase por renunciar al contrato.

Por tanto,no podría sostenerse la existencia de "razones de interés público" que justificase la renuncia, en tal simple escrito de contestación de la consejera de familia e igualdad de Oportunidadesde 23 de marzo de 2012.

El informe de la Jefe de servicio de derechos sociales, de 18 de abril de 2012 ya expuesto, señalaba en su punto 4º que "el aseguramiento de la financiación del servicio, es pues, determinante para la continuidad del procedimiento de contratación. En el momento actual a la vista de los datos con los que se cuenta en este servicio, el contexto económico actual con las previsiones avanzadas desde los medios de comunicación relativas a recortes presupuestarios en servicios fundamentales como sanidad y educación así como la posibilidad de modificación de la Ley de dependencia y la imposibilidad de concretar la aportación de la Junta de castilla y León, fundamental para la cobertura presupuestaria del contrato teniendo en cuenta su carácter plurianual y el presupuesto del mismo, no es posible garantizar la disponibilidad presupuestaria y la permanencia del contrato en términos previstos cuando se redactaron los pliegos que rigen la contratación en curso".

Se hacía referencia igualmente al informe del Interventor general de 14 de noviembre de 2011, de fiscalización de los extremos recogidos en las Bases 27 y 33 de las de ejecución del presupuesto e informaba de conformidad con las observaciones recogidas en el apartado Sexto, el cual "Sexto-observaciones", se limitaba a señalar en lo que interesa al litigio : "6.1-Al tratarse de un gasto plurianual, en el Pliego se someta a la condición suspensiva de crédito adecuado y suficiente en los ejercicios futuros, debiendo también incorporarse al Pliego como condición suspensiva el mantenimiento de la financiación por parte de la Junta de castilla y león y a las aportaciones de los usuarios en función del número de ellos". (Folios 435 a 437). Tampoco tiene fuerza justificativa respecto a concurrir "razones de interés público" tal informe de conformidad emitido por el interventor.

Es cierto que el art 1 de la Ley 30/2007, establece "la presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa".

Pero tal principio rector debe ponerse en relación como recoge la sentencia del TS de 14 de mayo de 2014 con el hecho de que "La existencia de crédito presupuestario suficiente para el pago del precio y la aprobación del gasto son ciertamente exigencias para la debida formalización del contrato, según establecen los artículos 26.1.k) y 94 de la Ley 30/2007, pero es a la Administración a la que incumbe garantizar su observancia antes de aprobar el expediente y de adjudicar y formalizar el correspondiente contrato".

En el presente caso debe tenerse en cuenta que se trataba de un contrato plurianual de tramitación anticipada, por lo que ya en el pliego, cuadro de características del contrato (B.3.4) y disposición general 3.3 de cláusulas administrativas, se reflejaba que tal adjudicación del contrato se supeditaba a la existencia de crédito adecuado y suficiente. Es decir, el mero hecho de que no pudiese concretarse la aportación correspondiente a la Junta de CyL hasta aprobado el nuevo presupuesto, era un extremo conocido por la diputación provincial al elaborar los pliegos y sin que el mismo pudiera tener el alcance de llevar a la renuncia del contrato.A tal respecto en el acurdo de 18 de noviembre de 2011 por el que se aprobaba el expediente de contratación del servicio de ayuda a domicilio y apertura del procedimiento de adjudicación, se procedía a autorizar el correspondiente gasto. A lo sumo tendría los efectos suspensivos reflejados en tales pliegos del contrato o bien se podría haber optado por modificar el número de horas del servicio de ayuda a domicilio, previsto en el propio contrato, y como se llegó a realizar por decreto de 30 de julio de 2012, (documento incorporado Tomo II), pero no tendría el alcance de renuncia del art. 139.3 LCSP.

Lo mismo sucede respecto a "las previsiones avanzadas desde los medios de comunicación relativas a recortes presupuestarios..." o la referencia a "la posibilidad de modificación de la Ley de dependencia" que indicaba la propuesta de 18 de abril de 2012, extremos estos que además de adolecer los primeros de suma vaguedad sin especificar ni concretar las mismas, serían meras expectativas de futuro sin la suficiente concreción y fuerza para tener naturaleza de renuncia del contrato. Nada se justificaba ni motivaba sobre qué nuevas circunstancias se habrían modificado o agravado respecto a la situación económica y social vivida por el país a fecha de la publicación de la licitación en noviembre de 2011 y de la renuncia en abril de 2012.

Y todo ello teniendo en cuenta que la renuncia a celebrar un contrato ya iniciada la licitación y antes de la adjudicación provisional, tiene carácter excepcional, por cuanto constituye el ejercicio de una facultad discrecional de la administración que no ampara ni autoriza una arbitrariedad administrativa- objeto de interdicción en el art.9.3 de la C.E.-, y por ello tal discrecionalidad es susceptible de control por esta jurisdicción.

Para que la administración pueda hacer uso de tal facultad de renuncia regulado en el art. 139.3 LCSP, es preciso que existan y se acrediten motivos o causas fácticas o jurídicas, razonables, lógicas y expresas atendiendo a la finalidad perseguida por el contrato en defensa del interés público prevalente y encarnado en la actividad administrativa sin que pueda ser utilizado como mecanismo para una discrecionalidad o arbitrariedad administrativa.

CARFLOR SL interpondría recurso de reposición frente a tal acuerdo de renuncia de 26 de abril de 2012, expte. 227/12, emitiendo informe sobre el mismo el jefe de Servicios Sociales Básicos el 6 de septiembre de 2012, (folios 776 a 780) es decir cuando ya se habían aprobado los presupuestos de la Junta de CyL por Ley 5/2012 de 16 de julio y ya se conocía la aportación concreta de la Junta de CyL.La misma además garantizaba el cumplimiento de los fines del contrato del servicio de ayuda a domicilio licitado.Por tanto a fecha de la resolución de tal recurso, que finalmente se desestimó por silencio administrativo, ya había desaparecido la causa en la que la diputación provincial se habría apoyado para renunciar al contrato. Tal informe hablaba de la orden FAM/644/2012 y de la comunicación en agosto de 2012 a la diputación de las previsiones de financiación relativa al acuerdo marco de cofinanciación de los servicios sociales para el 2012 "de donde resulta evidente la significativa reducción de la cantidad que la Junta de castilla y León ofrece aportar para el servicio de Ayuda a Domicilio".

La suma que ofrecía aportar la Junta de CyL para el servicio de ayuda a domicilio era "hasta 6.389.270? cifra sustancialmente inferior (en un 14,36%) a la contenida para el mismo concepto en el Acuerdo marco para 2011: 7.460,403?". Tal simple reducción a un 14,36% no es causa razonable, lógica y suficiente para renunciar al contrato por "razones de interés público" por cuanto conforme al pliego y clausulado del contrato, el mismo estaba garantizado y asegurado su cumplimiento.

QUINTO.- Tampoco las testificales de los tres miembros del comité de no expertos encargados de efectuar la valoración de los criterios de evaluación no automática según la ponderación establecida en el Pliego rector de la contratación, sirven para acreditar la concurrencia de tales razones de interés público para renunciar al contrato.Lo que se extrae de tales testificales es el hecho de haberse ralentizado la tramitación del procedimiento sin causa legal ni justificativa alguna en perjuicio de los licitadores, y que los miembros de tal comité efectuaron sus valoraciones individuales respecto de todos los licitadores siendo CARFLOR la mercantil con mejor valoración. Igualmente se concluye que tal información no fue mantenida en el ámbito privado de los tres miembros del comité sino que fue conocido por la diputación provincial de León antes de decidir optar por la renuncia al contrato. Téngase en cuenta al respecto que el desencadenante de la renuncia sería el escrito de 16 de marzo de 2012 firmado por el Vicepresidente primero dirigido a la consejera de familia e igualdad de oportunidades. Según tales testificales a fecha de ese escrito el viceconsejero era perfecto conocedor de que CARFLOR habría obtenido la mayor valoración.

El testigo don Ernesto, jefe del servicio de centros de atención especializada, sin recordar la fecha del procedimiento de licitación en 2011 ó 2012, pero sí el procedimiento en sí, manifestó que recibió un oficio de la secretaría general de la mesa de contratación para que junto con los otros dos funcionarios elegidos, hiciésemos el informe de los criterios no automáticos del pliego. Señaló que tuvo acceso a las propuestas de las diferentes empresas licitadoras y que Eutimio nos dio las copias de los expedientes.

El Sr. Ernesto declaró que "No llegamos a valorar las propuestas técnicas. No emitimos informe alguno a la mesa de contratación", pero no obstante ello sí reconocería que "nos reunimos los tres del comité de no expertos. Quedamos en que cada uno valoraría las licitaciones y luego nos reuniríamos para la valoración conjunta". "Yo sí hice mi valoración, mis anotaciones particulares, y se le di al vicepresidente 1º de la diputación". "Yo comenté con los otros dos compañeros que sí había hecho mi valoración". "tardaría en hacerla una semana" "la mejor valoración la tenía CARFLOR".

En cuanto a los motivos por los cuales se habría paralizado el proceso de licitación, el testigo indicó que " Eutimio me dijo que quedaba paralizado pero no las razones". Finalizaba insistiendo en que "el informe conjunto no se elaboró. Lo que yo le entregué al vicepresidente fueron mis propias notas".

El testigo don Genaro, Sección de dependencia de la diputación de León, declaró recordar el procedimiento de licitación y que4 el 27 de diciembre de 2011 "me dan traslado de las propuestas técnicas para que las valorase. También a Ernesto y a Ofelia. Es lo habitual que se haga por tres personas". "Nos reunimos los tres alguna vez. Nos repartimos el trabajo. Haríamos cada uno una valoración y luego nos reuniríamos para la conjunta". Asimismo manifestó que "Yo sí hice mi valoración. No sé cuánto tardaría, puede que mes y medio".

Respecto a si puso su valoración en conjunto, señaló que "Yo pasaba alguna plantilla a mis dos compañeros, pero no al vicepresidente 1º". Asimismo indicó que "la mejor valorada por mí era CARFLOR pero estaban muy igualadas".

Manifestaba que después de nuestra valoración iría directa a la mesa de contratación y ella decidiría, sosteniendo que "No llegó a haber una valoración conjunta de los tres".

En cuanto a los motivos por los cuales la licitación estaría paralizada, el testigo Sr. Genaro manifestó que "no sé por qué pasaron dos meses desde que se nos enviaron a mí y a Ernesto y Ofelia". "Solo sé que desde la mesa nos dijo que no corriéramos mucho porque podía pasar lo que luego pasó. Hubo recortes en el presupuesto. Ninguna otra motivación. Nos lo dijo el Vicepresidente 1º".

La otra miembro de tal comité, la testigo doña Ofelia, jefa del Servicio de derechos sociales de la diputación, manifestó que recordaba el procedimiento de licitación, haciendo referencia a que "se me remitió oficio en febrero de 2012 de la mesa para que informase sobre las proposiciones técnicas de los licitadores". "En diciembre también se remitió oficio a Genaro". "Los tres nos reunimos".

En cuanto a si ella habría hecho su valoración de los licitadores, la testigo sostendría que "Yo no llegué a hacer mi valoración técnica". "No sé si los otros dos hicieron la suya. Puede que en alguna reunión Genaro comentase la suya. No lo recuerdo".

Respecto a las razones de la paralización del procedimiento de licitación, la Sra. Ofelia manifestó que "Yo recuerdo que se nos pasan las ofertas y tenemos una reunión los tres y antes de que lo hiciéramos, se nos llama por la mesa de contratación a una reunión para decirnos que se va a renunciar al contrato porque no había presupuesto". "No nos marcaron plazo para hacer el informe. No llegamos a hacer el informe. A mi directamente no me dijeron que no me diese prisa, sólo que no nos dieron plazo para elaborarlo. Si hubo un recorte presupuestario y no estaba asegurada la financiación de este contrato".

Dicha testigo manifestó que fue ella la que elaboró el informe sobre no estar asegurada la financiación después de reunirse con la mesa, y no conociendo otra razón para la renuncia más que la falta de financiación".

4. En ejecución de la sentencia, se procedió a continuar el procedimiento de licitación hasta la adjudicación del contrato en virtud de acuerdo de 4 de mayo de 2018, resultando adjudicataria la mercantil Carflor, S.L., pero en la medida en que lo que constituía el objeto del contrato se había realizado en su totalidad, al haberse prestado los servicios por la que fue adjudicataria, UTE Clece y Limpiezas, Ajardinamiento y Servicios, Seralia, S.A., en virtud de la convocatoria también impugnada de 2 de agosto de 2013, se instó y declaró la imposibilidad de ejecución de la sentencia en sus propios términos por auto nº 80/18 de 25 de mayo.

5. Se tramitó incidente de ejecución para determinar el importe de la indemnización que había de sustituir el cumplimiento pleno de la sentencia en el que la mercantil Carflor, S.L. presentó escrito interesando que se fije la indemnización en 3.765.719,60 ?, aportando informe pericial elaborado por el titulado mercantil don Jose Augusto.

Por parte de la Diputación Provincial de León se presentó informe del Interventor General del que resulta una indemnización a favor de Carflor, S.L. de 414.141,25 ?. Se aportó también certificación del interventor general, una vez examinadas las facturas tramitadas en relación con los servicios de ayuda a domicilio prestados durante el periodo febrero de 2012 a enero de 2015, en cada una de las zonas (oeste y este) e informe de valoración económica de las mejoras establecidas en el PCAP del expediente NUM000 efectuado por el jefe de la Sección de Dependencia.

6. En el auto aquí impugnado se fija el importe de la indemnización en la cuantía interesada por la parte ejecutante, cuestionándose por la Diputación Provincial apelante cada una de las partidas asumidas en la resolución recurrida, aduciendo falta de motivación del auto recurrido y discrepando de los criterios utilizados por la juzgadora a quo para llegar a ese importe.

La parte apelada sostiene la conformidad a derecho del auto recurrido y aduce que la apelante no hace sino reproducir los argumentos ya esgrimidos en la instancia.

7. Entiende la Sala que el auto recurrido da respuesta a las cuestiones planteadas con una motivación escueta y, en algunos extremos, escasa, pero que no ha impedido conocer a la apelante las razones por las que se resuelve en un determinado sentido, constituyendo cuestión distinta que se discrepe de aquella, que es lo que hace la apelante en defensa de su pretensión, argumentando lo que estima conveniente para disentir de los razonamientos expuestos en el auto recurrido, por lo que procede entrar a examinar cada una las partidas litigiosas.

8. Lo primero que alega la Diputación Provincial apelante es que hay que descontar del importe de la indemnización a abonar los servicios prestados y cobrados por Carflor, S.L. coincidente en el tiempo con los del contrato no ejecutado.

Dice la apelante que las empresas que a fecha 30 de enero de 2012 estaban prestando servicio de asistencia a domicilio (Carflor en la zona este) tuvieron que continuar ejecutando el contrato debido a que la Diputación renunció a la finalización del procedimiento de adjudicación del expediente NUM000, que es el que es objeto de ejecución de sentencia y por el que la apelada solicita la indemnización por no haberlo podido ejecutar. Esta situación se prolongó, mediante sucesivas prórrogas, hasta el 31 de enero de 2014, fecha a partir de la cual comenzó a prestar servicio, en las dos zonas este y oeste, la nueva adjudicataria, la UTE CLECE-SERALIA, (expediente NUM001). El contrato se formalizó el 17 de enero, pero se aplazó el inicio de la prestación mediante acta hasta el día 1 de febrero de 2014. Por ello, sostiene que hay una manifiesta coincidencia y superposición entre el periodo en que Carflor, S.L., vino prestando y cobrando el mismo servicio, del que había sido adjudicataria en virtud de acuerdo del Pleno de la Diputación de 28 de febrero de 2007, y en el mismo lugar y el que no pudo prestarse por la renuncia a la finalización del procedimiento de licitación (expediente NUM000). Con el escrito de 15 de junio de 2018 la Diputación ha aportado certificación de las horas de servicio prestadas y cobradas por CARFLOR, S.L. en el periodo 1 de febrero de 2012 a 31 de enero de 2014, por lo que, a su juicio, se debe descontar el 3% o el 6% (según el criterio que se siga) de 7.739.220,48 ?, que es el importe de la facturación del periodo mencionado, porque no ha habido lucro cesante y, lo contrario, comportaría un enriquecimiento injusto de la ejecutante.

9. En el auto impugnado se rechaza este pedimento de la Diputación porque se "pretendería indebidamente que el abono por tales servicios prestados en cumplimiento de un contrato y con independencia de las fechas en que se prestare supliera o hiciera las veces de la parte de la indemnización debida por el contrato no adjudicado en el expediente NUM000".

10. La indemnización que se contempla en el art. 105.2 de la LJCA para el supuesto en que no sea posible el cumplimiento pleno de la sentencia persigue compensar aquellos perjuicios tangibles -daño emergente o lucro cesante- que la inejecución de la sentencia ocasione en la esfera patrimonial del interesado; se trata de perjuicios materiales cuya existencia y cuantía dependerá del contenido de la sentencia y de las circunstancias concurrentes en cada caso y que, por ello mismo,deben ser debidamente acreditados por quien los alega.

11. La mercantil Carflor, S.L. pretende justificar el lucro cesante por no haber podido prestar los servicios licitados en el expediente NUM000 al amparo del informe pericial que aporta en el incidente, emitido por don Jose Augusto

En el informe se señala que el objeto de contrato es la prestación de un servicio continuado que se abona por horas, siendo el valor estimado del contrato de 71.782.200 ?, las horas de prestación se fijan en 633.000 horas anuales: 352.000 para el lote 1 y 281.000 para el lote 2, siendo la duración del contrato 3 años con otros tres de posibles prórrogas. En el cómputo de los 6 años tiene en cuenta las siguientes peculiaridades:

*En el primer año 2012, solo tiene en cuenta 11 meses y por ello 234.667 horas para el lote 1 y 187.333 para el lote 2. En los años 2013 a 2017 se tienen cuenta la totalidad de las horas anuales y en el año 2018, solo enero y febrero, dado que en marzo finalizó la última prórroga; por tanto, 29.333 horas y 23.147 horas para cada uno de los lotes.

*El precio hora que se tiene en cuenta es el de adjudicación, es decir, 15,04 ?/hora.

*El precio hora se actualiza anualmente aplicando el 85% de la variación del IPC (apartado N del cuadro de características del contrato).

*Para determinar el lucro cesante se aplica sobre el importe así calculado de la facturación el 6% del beneficio industrial del contratista.

*Sobre la cantidad resultante se aplica el interés legal del dinero y se incrementa el tipo de interés en el 2% anual, al amparo del art. 576 de la LEC.

12. La Diputación Provincial aportó en el incidente el informe del Interventor General, que se apoya en el de la Jefe de la Sección de Control Interno de la Intervención General, emitido a la vista de las facturas tramitadas en relación con los servicios de ayuda a domicilio prestados efectivamente durante el periodo febrero 2012 a enero de 2015, distinguiendo las zonas este y oeste, los precios vigentes en cada momento y los importes facturados por Carflor y por quien prestase los servicios en la zona oeste, así como un informe del Jefe de la Sección de Dependencia, que valora las mejoras ofertadas por Carflor, S.L. con arreglo al PCAP del expte. NUM000.

13. Obran en la pieza de ejecución definitiva los PCAP de los contratos de gestión del servicio de ayuda a domicilio en los municipios de menos de 20.000 habitantes de León de 2006, de 2010 y de 2013. En todos ellos se contempla que el servicio se prestará en la totalidad de los municipios de menos de 20.000 habitantes de la provincia de León, distinguiendo dos lotes, que se corresponden con dos zonas en las que se incluyen los municipios, coincidiendo esas zonas en los tres PCAP.

En los PCAP de 2006 y 2013 se contempla un número total de horas a contratar, sumando los dos lotes, de 492.000 horas anuales, el primero, y de 491.520 horas, el segundo.

En el PCAP de 2010 se prevé un número orientativo de 633.000 horas anuales, que difiere sustancialmente de los otros PCAP.

Ahora bien, esas horas que se contemplan en los PCAP son orientativas, se paga la hora de servicio efectivamente prestada.

Y, de acuerdo con el informe elaborado por la Jefe de la Sección de Control Interno de la Intervención General, emitido a la vista de las facturas tramitadas, en ninguno de los años considerados por la propia ejecutante durante los que se debía haber prestado el servicio (febrero 2012 a enero de 2015) se superan las horas estimadas en los PCAP de 2006 y 2013.

Con lo que se quiere poner de relieve, uno, que se conocen el número de horas en que se prestó servicios efectivos durante el periodo a considerar; dos, que, aunque se contemple en el PCAP de 2010 un número de horas anuales orientativo superior, no se hubiera alcanzado ya que ni siquiera se solicitan y, por tanto, se prestan un número de horas igual al previsto en los PCAP de 2006 y 2013; no se llega a su límite máximo.

14. Por tanto, a la vista de estas pruebas, la Sala entiende:

*Uno, que debe calcularse la indemnización atendiendo a los servicios prestados realmente durante el periodo objeto del contrato de que se trata, dado que se dispone de los datos y no en función de un número de horas que en el pliego de contratación se calcula con carácter orientativo a los meros efectos de fijar un precio estimado del contrato, pues lo que se paga, y así se contempla, es el servicio efectivamente prestado.

*Dos, que no puede abonarse dos veces un servicio. Si se prestó el mismo servicio en una de las dos zonas que comprendía el contrato objeto de licitación, la este, por Carflor en virtud de sucesivas prórrogas del contrato suscrito en 2007, desde febrero de 2012 a 31 de enero de 2014, debe calcularse el precio del servicio prestado con arreglo al valor del precio/hora adjudicado, de acuerdo con el PCAP de 2010 y descontar lo que percibió por ellos. Lo contrario, conduce a un enriquecimiento injusto evidente.

15. En consecuencia, teniendo en cuenta las horas de servicio efectivo prestado en ambas zonas (en la este, Carflor, y en la oeste otra empresa) durante el periodo en que debió ejecutarse el contrato litigioso (febrero de 2012 a 31 de enero de 2015), con arreglo al precio/hora que tiene en cuenta la Diputación Provincial, que es más ventajoso que el tenido en cuenta por el perito de la ejecutante, el importe de la adjudicación asciende a 21.802.512,88 ?. De esta cantidad se ha de restar lo abonado a Carflor por los servicios prestados en la zona este desde febrero de 2012 a 31 de enero de 2014, esto es, 7.739.220,48 ?, resultando un importe de 14.063.292,40 ?.

16. La Diputación Provincial apelante descuenta, además, 258.584,20 ? por las mejoras ofertadas en el procedimiento de licitación de 2010 por la ejecutante, que en el auto impugnado no se incluyen (motivo de impugnación tercero).

En el auto se justifica su no inclusión en que el contrato no se ejecutó por culpa de la Diputación Provincial, por lo que no se ha de hacer recaer sobre la mercantil afectada la imposibilidad de ejecutar el contrato, además de que en el informe pericial de esta no se tienen en cuenta.

No se trata de hacer recaer sobre la ejecutante los efectos negativos de la ilegal actuación de la Diputación apelante al renunciar a continuar el procedimiento de licitación, sino de calcular una indemnización que compense el lucro cesante, lo que dejó de percibir y hubiera percibido de haberse ejecutado. Por tanto, de haberse prestado el servicio en los términos ofertados en el procedimiento de licitación de 2010, la apelada hubiera tenido menos beneficio si hubiera llevado a cabo las mejoras que sirven para la adjudicación del contrato, por lo que en la ficción que se lleva a cabo para determinar el importe de su beneficio industrial se ha de descontar este importe, que asciende a 258.584,20 ?, por lo que el importe neto de la adjudicación asciende a 13.804.708,20 ?.

17. El segundo motivo de impugnación alegado por la Diputación Provincial apelante es que no procede el cómputo de las prórrogas del contrato para calcular el importe de la indemnización porque la prórroga no es automática ni obligatoria para la Administración, con arreglo al PCAP y art. 23.2 de la LCSP.

En el PCAP se establece lo siguiente:

"C. 1. Plazo de ejecución:

El periodo de ejecución del contrato se iniciará desde la formalización del contrato y tendrá una duración de 3 años con posibilidad de prórroga por otros 3 años, año a año, de acuerdo con lo regulado en el artículo 23.2 de la LCSP".

En dicho precepto se establece:

"El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el periodo de duración de éstas y que la concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluidos los periodos de prórroga.

La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tácito de las partes".

En el auto impugnado se considera que procede incluir la prórroga del contrato para calcular la indemnización.

En él se dice que, en principio, parece más correcto excluir las prórrogas, pero se inclina por su inclusión porque la indemnización tiene por objetivo conseguir suplir de la forma más plena posible la imposibilidad de ejecutar la sentencia y como a la UTE CLECE, S.A. a la que se adjudicó el contrato de ayuda en detrimento de Carflor, S.L. se le prorrogó el contrato tres años, se estima más correcto fijar la indemnización teniendo en cuenta los seis años de duración del contrato incluidas las prórrogas.

La apelada entiende que deben incluirse las prórrogas, citando un auto de la Sala de 19 de mayo de 2017, porque la prórroga del contrato de servicio del servicio de ayuda a domicilio en municipios de menos de 20.000 habitantes se ha producido siempre de forma automática y sin atender a las consideraciones personales del contratista.

El Interventor General en su informe señala que Carflor, S.L. fue adjudicataria del lote I (zona este) en virtud del acuerdo del Pleno de 28 de febrero de 2007, comenzando a prestarse el servicio el 1 de junio de 2007, finalizando el día 31 de diciembre de 2010 (cláusula 4ª del pliego rector) y con fecha 26 de noviembre de 2010, la Junta de Gobierno prorrogó el contrato durante una anualidad y con fecha 30 de diciembre de 2011 se acordó otra prórroga de cuatro meses "salvo que antes de esa fecha se formalice el contrato del expediente actualmente en licitación";como antes de finalizar el año 2011, ya se había procedido a la apertura de los criterios de valoración no automática, se dice en el mismo informe, es factible, como señala Carflor, que el contrato relativo al expediente NUM000 pudiera haber comenzado a ejecutarse el 1 de febrero de 2012.

La Sala entiende que no procede incluir las posibles prórrogas del contrato porque no son automáticas y debe acordarlas el órgano de contratación. Es cierto que en algunos supuestos la Sala ha incluido las prórrogas del contrato para el cálculo de la indemnización sustitutoria del cumplimiento total de la sentencia, pero no como criterio general a aplicar en todos los supuestos, sino en función de las circunstancias concretas que concurren en cada caso y que son de oportuna prueba, como sucede en el supuesto contemplado en el auto citado por la parte apelada.

En el presente caso, se estima relevante señalar que en el PCAP de 2006, con arreglo al cual resultó adjudicataria Carflor para la zona este, se contempla como posible máxima duración del contrato la de 7 años, 3 años y medio más otros 3 y medio de prórroga, siendo los periodos de prórroga de 1 año.

Es claro que el órgano de contratación no quería prorrogar el contrato a Carflor, puesto que ya en el año 2010 inicia el expediente NUM000 para efectuar una nueva licitación del contrato; solo le prorroga un año y 4 meses y cuando sabe, como resulta de lo que se dice en la sentencia que se está ejecutando, que la adjudicataria puede ser Carflor renuncia a continuar el procedimiento de licitación por causas inexistentes e inicia otro por el que adjudica el contrato a otra mercantil.

Por tanto, no se puede presumir que el órgano de contratación hubiera prorrogado el contrato a Carflor, S.L.

Se estima por ello este motivo de impugnación.

18. El motivo de impugnación 4º se refiere al porcentaje, 3% o 6%, a aplicar sobre la facturación de los servicios que se tiene en cuenta para calcular el importe del beneficio industrial y con ello la indemnización a abonar a Carflor.

La Diputación apelante sostiene que debe aplicarse el 3% y la apelada y el auto recurrido en el 6%.

La juzgadora a quo entiende que resulta de aplicación al caso el art. 285.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), en virtud de lo establecido en la disposición transitoria primera del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

En dicho precepto se establecía que:

"3. En el caso de la letra b) del artículo anterior el contratista tendrá derecho al 10 por ciento del precio de los estudios, informes, proyectos o trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de obtener".

Y en el art. 284, en la redacción dada por la disposición final 16. 32 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, se señala que:

"Son causas de resolución de los contratos de servicios, además de las señaladas en el artículo 206, las siguientes:

a) La suspensión por causa imputable a la Administración de la iniciación del contrato por plazo superior a seis meses a partir de la fecha señalada en el mismo para su comienzo, salvo que en el pliego se señale otro menor.

b) El desistimiento o la suspensión del contrato por plazo superior a un año acordada por la Administración, salvo que en el pliego se señale otro menor.

c) Los contratos complementarios a que se refiere el artículo 279.2 quedarán resueltos, en todo caso, cuando se resuelva el contrato principal".

No obstante, la juzgadora a quo reduce el 10% del precio de los trabajos pendientes al 6%, por aplicación del principio de congruencia.

La Sala estima que el porcentaje correcto a aplicar es el 3%, de conformidad con lo establecido en los arts. 206, letra g) y 208.5 de la LCSP, en la redacción dada por la disposición final 16. 32 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, con arreglo a los cuales el contratista tiene derecho a una indemnización del 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar cuando no es posible ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactadas, si la causa no es imputable a él, como es el caso en que la causa es imputable al órgano de contratación.

Se ha de tener en cuenta que en el presente caso la renuncia se efectúa antes de la adjudicación del contrato y, por tanto, antes de que se iniciara la prestación de servicios con los gastos materiales y personales que ello podía suponer y que no se produjeron.

Se estima, en consecuencia, este motivo de impugnación, lo que comporta fijar el importe de la indemnización en la cantidad señalada por la Diputación apelante 414.141,25 ? (3% de 13.804.708,20 ?).

19. Por último, la apelante sostiene que no procede el pago de intereses, porque la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, establece en su art. 313 que en los casos de desistimiento antes de iniciar la prestación del servicio el contratista tiene derecho a percibir, por todos los conceptos, una indemnización del 3 por ciento del precio de adjudicación del contrato, IVA excluido. Y con la legislación anterior, dice, la jurisprudencia no hacía referencia alguna al sistema de capitalización a interés simple de los beneficios dejados de obtener en cada una de las anualidades, como hace el apelado y se asume en el auto impugnado. Tampoco procede, a su entender, la aplicación del art. 576 de la LEC, incrementando en dos puntos el interés legal del dinero.

No se acoge este motivo de impugnación. Una cosa es que el importe de la indemnización del 3 por ciento del precio de adjudicación del contrato constituya el único elemento a tener en cuenta para fijar la indemnización cuando no se ha iniciado la prestación del servicio y otra que esa cantidad no se reciba cuando procedía, es decir, cuando tuvo lugar la renuncia, el 26 de abril de 2012, por lo que si se fija ahora lo que debió percibir la apelada entonces, a consecuencia de que se ha tenido que seguir un procedimiento para declarar ilegal aquella renuncia y ejecutar la sentencia, se han de reconocer los correspondientes intereses legales de la cantidad fijada como indemnización desde febrero de 2012, que es la fecha que se ha tomado por las partes como posible de ejecución del contrato que no llegó a tener lugar hasta el completo pago.

No procede, por el contrario, el incremento de dos puntos del interés legal del dinero porque el precepto que resulta de aplicación es el art. 106 de la LJCA, que es el que regula en este orden jurisdiccional la ejecución de las resoluciones judiciales que imponen el pago de una cantidad líquida, siendo preciso para efectuar ese incremento que se den los requisitos previstos en el precepto mencionado y se aprecie falta de diligencia en el cumplimiento de la resolución que impone el pago de la cantidad líquida.

20. Por lo expuesto, se estima parcialmente el presente recurso de apelación, se revoca el auto impugnado de 5 de julio de 2018 y, en su lugar, se acuerda fijar como indemnización a favor de Carflor la cantidad de 414.141,25 ?, más los intereses legales de esta cantidad, que se devengan desde el 1 de febrero de 2012 hasta su completo pago.

21. Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se imponen las costas de esta instancia ni de la primera instancia a ninguna de las partes ( art. 139 LJCA).

22. Por último, se estima que concurren suficientes elementos para deducir testimonio de particulares y remitirlos al Ministerio fiscal por si se hubiera incurrido en algún tipo de responsabilidad penal teniendo en cuenta:

*La absoluta falta de justificación de las razones dadas por la Diputación Provincial para renunciar a celebrar el contrato de servicios del servicio de ayuda a domicilio en municipios de menos de 20.000 habitantes de la provincia de León efectuada en 2012, puesto que durante todo el periodo que había de durar ese contrato (2012-2015) abonó a Carflor los servicios prestados en la zona este hasta febrero de 2014 y a otra empresa por los llevados a cabo en la zona oeste, por lo que ningún problema de financiación tenía.

*Las circunstancias concurrentes tenidas en cuenta por la juzgadora a quo para declarar ilegal aquella resolución, de las que resulta que ya se sabía que podía ser adjudicataria Carflor cuando se renuncia, no obstante, lo cual, no se le adjudica el contrato, pero de facto sí, al menos parcialmente, mediante la prórroga del contrato anterior y ahora hay que abonarle el beneficio industrial dejado de percibir. No está de más destacar la desmesura de la reclamación efectuada por la ejecutante, teniendo en cuenta que continuó la prestación de servicios en la zona donde más horas efectivas de servicios se prestan.

* La interposición el recurso contencioso-administrativo el 23 de agosto de 2013 contra la resolución de renuncia del procedimiento y contra el anuncio de la nueva convocatoria para la licitación del mismo servicio de ayuda a domicilio en el que se dictó la sentencia que se ejecuta, a los pocos días de publicarse el 6 de agosto de 2013, por lo que podía haberse desistido en ese momento sin grave perjuicio, cuando ya sabía la Diputación que no era sostenible el argumento utilizado para efectuar la renuncia del anterior; no obstante lo cual se continuó con la tramitación y se adjudicó el contrato a la UTE Clece y Limpiezas, Ajardinamiento y Servicios, Seralia, S.A.,

*Los notorios perjuicios económicos que esa actuación ilegal ocasiona al erario público. Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

FALLO 

Por lo expuesto, la Sala ha decidido:

1º Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Diputación Provincial de León contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de León, de fecha 5 de julio de 2018, dictado en el procedimiento ordinario número 50/13 (Ejecución definitiva 22/18), que se revoca.

2º Fijar como indemnización a favor de Carflor la cantidad de 414.141,25 ?, más los intereses legales de esta cantidad, que se devengan desde el 1 de febrero de 2012 hasta su completo pago.

3º No imponer las costas a ninguna de las partes ni en esta instancia ni en la primera.

4º Remitir testimonio de particulares al Ministerio fiscal por si se hubiera incurrido en algún tipo de responsabilidad penal, de acuerdo con lo expuesto en el fundamento de derecho 22.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos exigidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fuente de suministro: Centro de Documentación Judicial. IdCendoj: 47186330012019100001