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Jurisprudencia al día

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ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO.-La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Aragón (Sección Segunda), el 24 de enero de 2014, dictó sentencia estimatoria parcial en el recurso de este orden jurisdiccional nº 304/2006, interpuesto por ANGED contra la Orden autonómica a que se ha hecho anterior referencia.

SEGUNDO.-Dicho Tribunal de instancia dictó sentencia de 24 de enero de 2014, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:ç

"... PRIMERO.- Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 304 del año 2006, interpuesto porASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN (ANGED),contra la Orden citada en el encabezamiento de la presente resolución y, en su virtud, declaramos la nulidad de pleno derecho del artículo 1.1.2.a, desestimándolo en lo demás

SEGUNDO.- No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas...".

TERCERO.-Notificada la sentencia, la representación procesal de ANGED presentó ante la Sala de instancia escrito de preparación del recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante providencia de 3 de marzo de 2014, en la que se acuerda emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal Supremo.

CUARTO.-Emplazadas las partes, el procurador Sr. Villasante García, en la representación indicada, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, formulando el 14 de abril de 2014 su escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras aducir los motivos oportunos, solicitó a la Sala:"... [dictar] sentencia por la que, estimando el recurso, case la impugnada, declarándola nula, y anule la Orden de 12 de mayo de 2006, del Departamento de Economía, Hacienda y Empleo, por la que se dictan las disposiciones necesarias para la aplicación, durante el primer periodo impositivo, de los impuestos medioambientales creados por Ley 13/2005, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas en materia de Tributos Cedidos y Tributos Propios de la Comunidad Autónoma de Aragón, y se aprueban los modelos de declaración censal, pagos fraccionados y autoliquidación".

QUINTO.-Admitido a trámite el recurso de casación por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 16 de mayo de 2014, se acordó la remisión de las actuaciones a esta Sección Segunda para su sustanciación, conforme a las reglas de reparto de asuntos, disponiéndose por diligencia de ordenación de 3 de junio de 2014 entregar copia del escrito de interposición del recurso a la parte recurrida, a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón, en escrito de 8 de septiembre de 2014, en que propugnó la desestimación del recurso de casación en su totalidad, por ajustarse a Derecho la sentencia recurrida, con expresa condena en costas.

SEXTO.-Por providencia de 23 de septiembre de 2014 quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

SÉPTIMO.-La representación procesal de ANGED, por escrito de 24 de octubre de 2014, solicitó de esta Sala que plantease ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial, además de la suspensión del presente procedimiento en tanto no quedase resuelto el procedimiento abierto por la Comisión Europea.

Previo traslado para alegaciones a las demás partes personadas, el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón presentó escrito de 25 de noviembre de 2014, en que solicitó la continuación del procedimiento.

OCTAVO.-Por providencia de esta Sección de 8 de junio de 2015 se acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la procedencia de plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial.

El procurador Sr. Villasante García, presentó escrito de alegaciones el 23 de junio de 2015, en las que reiteraba su petición de anular la Orden impugnada, bien de forma directa o previo planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE.

El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe el 13 de julio de 2015, en que se muestra favorable al planteamiento de la cuestión prejudicial.

NOVENO.-Esta Sala Tercera, Sección Segunda, del Tribunal Supremo dictó auto de 11 de marzo de 2016, cuya parte dispositiva dice lo siguiente, literalmente transcrito:

"LA SALA ACUERDA:

Primero.-Suspender el procedimiento hasta la resolución de este incidente prejudicial.

Segundo.-Plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las siguientes cuestiones prejudiciales:

1ª)¿Los artículos 49 y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la existencia de un impuesto regional que declara gravar el daño medioambiental causado por la utilización de las instalaciones y elementos afectos a la actividad y al tráfico desarrollados en los establecimientos comerciales que dispongan de una gran área de venta y de aparcamiento para sus clientes, siempre que la superficie de venta al público sea superior a 500 m2, pero que resulta exigible con independencia de la ubicación real de esos establecimientos comerciales fuera o dentro de la trama urbana consolidada y recae en la mayoría de los supuestos sobre las empresas de otros Estados miembros, teniendo en cuenta: (i) que no grava efectivamente a los comerciantes titulares de varios establecimientos comerciales, sea cual sea la superficie de venta al público que totalicen, si ninguno de ellos cuenta con una superficie de venta al público superior a 500 m2 e incluso si alguno o algunos de ellos superan ese umbral, pero la base imponible no supera a 2.000 m2, mientras que sí grava efectivamente a los comerciantes con un único establecimiento comercial cuya superficie de venta al público supere esos umbrales, y (ii) que además no somete a gravamen a los establecimientos comerciales dedicados a la venta exclusiva de maquinaria, vehículos, utillaje y suministros industriales; de materiales para la construcción, saneamiento, puertas y ventanas, de venta exclusiva a profesionales; de mobiliario en establecimientos individuales, tradicionales y especializados; de vehículos automóviles, en salas de exposición de concesionarios y talleres de reparación; de viveros para jardinería y cultivos, y de combustibles y carburantes de automoción, sea cual sea su superficie de venta al público con la que cuenten?

2ª)¿El artículo 107 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que constituyen ayudas de Estado prohibidas, con arreglo a dicha disposición, la ausencia de tributación efectiva en el IDMGAV de los establecimientos comerciales con una superficie de venta al público no superior a 500 m2 o superior para los que la base imponible no exceda los 2.000 m2, y de los establecimientos comerciales dedicados a la venta exclusiva de maquinaria, vehículos, utillaje y suministros industriales; de materiales para la construcción, saneamiento, puertas y ventanas, de venta exclusiva a profesionales; de mobiliario en establecimientos individuales, tradicionales y especializados; de vehículos automóviles, en salas de exposición de concesionarios y talleres de reparación; de viveros para jardinería y cultivos, y de combustibles y carburantes de automoción?

Tercero.-Interesar del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la acumulación de estas cuestiones prejudiciales con las planteadas en el recurso de casación 3797/2012, habida cuenta de las concomitancias existentes entre el IGEC catalán y el IDMGAV...".

DÉCIMO.-Fue dictada sentencia el 26 de abril de 2018, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolviendo las cuestiones prejudiciales C-236/16 y C-237/16, del TJUE de 26 de abril ( EU:C:2018:291), cuyo fallo declara:

"1) Los artículos 49 TFUE y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales.

2) No constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1, un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta no supere los 500 m2 y a aquellos cuya superficie de venta rebase este umbral pero cuya base imponible no supere los 2 000 m2. Tal impuesto tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado a los efectos de la referida disposición en la medida en que exonera a los establecimientos que desempeñen su actividad en el sector de la venta de maquinaria, vehículos, utillaje y suministros industriales; de materiales para la construcción, saneamiento, puertas y ventanas, de venta exclusiva a profesionales; de mobiliario en establecimientos individuales, tradicionales y especializados, y de vehículos automóviles, los viveros y el suministro de combustibles y carburantes de automoción, cuando tales establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los otros, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente".

Recibida la sentencia, la Sala acordó en providencia del 10 de mayo de 2018 dar traslado a las partes para que en el plazo de diez días formulasen alegaciones sobre la incidencia en este asunto de dicho pronunciamiento del TJUE, lo que efectuaron ambas partes mediante la presentación de sus respectivos escritos.

A tal efecto, la Comunidad Autónoma de Aragón formuló alegaciones el 29 de mayo de 2017, manteniendo su petición de desestimación del recurso de casación. Con la misma fecha, la representación procesal de ANGED presento escrito en que solicitaba la inaplicabilidad de la Ley 13/2005 y la nulidad de la orden autonómica recurrida.

DÉCIMOPRIMERO.-Por diligencia de ordenación de 5 de junio de 2018 se acuerda dejar el recurso pendiente de deliberación, votación y fallo y luego, por providencia de 19 de junio de 2018, se señaló nuevamente para tales actos procesales el 11 de septiembre de 2018, prosiguiendo la deliberación en sucesivas sesiones hasta la del 2 de octubre de 2018, día en que efectivamente se deliberó, votó y falló, con el resultado que ahora se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

PRIMERO.-Se impugna en este recurso de casación la sentencia de 24 de enero de 2014, pronunciada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el recurso 304/2006, que estimó en parte, en los términos que han quedado reflejados, la demanda contra la orden autonómica a que se ha hecho referencia bastante en los antecedentes.

SEGUNDO.-Frente a la expresada sentencia y disconforme con el fallo a que llega la Sala de instancia y con los fundamentos jurídicos en que se ampara su decisión, las entidad recurrente interpone recurso de casación, mediante la invocación de cuatro motivos casacionales, articulados todos ellos a través del subapartado d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de nuestra Jurisdicción -en la versión temporalmente aplicable al caso, la anterior a la vigente-, que denuncian las siguientes infracciones:

1ª.- Infracción del artículo 9.3 CE, por considerar que el artículo 30 de la Ley 13/2005 (y artículo 23 del Decreto Legislativo 1/2007), en que se regula el hecho imponible del Impuesto sobre daño medioambiental causado por las grandes áreas de venta -IDMGAV-, contraviene el principio de seguridad jurídica.

Aduce en sustento de su alegación que tales normas legales incurren en inconstitucionalidad por infracción del principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 CE, debido a la indefinición del hecho imponible del IDMGAV. Denuncia ANGED al efecto que esta cuestión sólo ha merecido una referencia muy general por parte de la sentencia impugnada -en su fundamento sexto-, que se limita a remitirse en bloque a la STC 96/2013, sin especificación alguna de en qué parte de ésta aparece tratada tal cuestión.

Según argumenta la recurrente, constituye el hecho imponible del IDMGAV"...el daño medioambiental causado por la utilización de las instalaciones y elementos afectos a la actividad y al tráfico desarrollados en los establecimientos comerciales que dispongan de una gran área de venta y de aparcamiento para sus clientes y se encuentren ubicados en el territorio de la comunidad Autónoma de Aragón".

2ª.- Infracción del inciso tercero del artículo 6.3 LOFCA. La Ley 13/2005 (Decreto Legislativo 1/2007) contraviene la potestad de la CAA para establecer tributos propios. Se señala en este tercer motivo que, como establecen las SSTC 96/2013 y 200/2013, es la redacción actualmente vigente del artículo 6.3 LOFCA, la dada por Ley Orgánica 3/2009, la que debe tomarse en consideración a efectos de determinar si en la creación y regulación del IDMGAV la CAA, por medio de la Ley 13/2005 (Decreto Legislativo 1/2007), ha excedido o no los límites materiales de su potestad tributaria. Y dicha nueva redacción establece lo siguiente:

"Los tributos que establezcan las Comunidades Autónomas no podrán recaer sobre hechos imponibles gravados por los tributos locales. Las Comunidades Autónomas podrán establecer y gestionar tributos sobre las materias que la legislación de Régimen Local reserve a las Corporaciones locales. En todo caso, deberán establecerse las medidas de compensación o coordinación adecuadas a favor de aquellas Corporaciones, de modo que los ingresos de tales Corporaciones locales no se vean mermados ni reducidos tampoco en sus posibilidades de crecimiento futuro".

Es en el tercero de los elementos reseñados -medidas de compensación o coordinación-en el que ahora se detiene el recurrente, puesto que afirma que las SSTC 96/2013 y 200/2013 nada han manifestado al respecto, ni tampoco lo han hecho ninguna de las otras sentencias recaídas en la materia. De lo que se trata, en definitiva, es de determinar cuándo se activa la obligación indicada en el artículo 6.3 LOFCA y, en función de ello, determinar si en la presente controversia ha debido activarse y, en caso afirmativo, si se ha activado o no.

3ª.- Infracción de distintos principios y preceptos constitucionales, consagrados en los artículos 1.1, 9.3, 14 y 31.1 CE, porque la Ley 13/2005 (Decreto Legislativo 1/2007) contradice los principios de generalidad tributaria, capacidad económica, igualdad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

4ª.- Infracción del ordenamiento comunitario, pues la Ley 13/2005 (y el Decreto Legislativo 1/2007) contravienen el principio de libertad de establecimiento consagrado en el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

TERCERO.-Antes de abordar el examen singularizado de los distintos motivos casacionales esgrimidos, resulta pertinente dejar constancia de que el presente recurso adolece, en su articulación, de graves defectos de comprensión de la técnica casacional que dificultan, cuando no impiden, un adecuado y pleno examen de la pretensión ejercitada, si se tiene en cuenta, de una parte, que el escrito de interposición no argumenta jurídicamente sobre las infracciones en que, según el parecer de ANGED, habría incurrido la sentencia de instancia, resolución ésta que debe ser el verdadero centro de gravedad del recurso de casación, salvo alguna aislada e inconcreta alusión efectuada, inhábil para entender satisfecha esta exigencia procesal. Esto es, el recurso no se dirige a impugnar la sentencia y a desacreditar la posible existencia en ella deerrores in iudicando,precisamente los concretados en las infracciones que se pretenden hacer valer, sino que se orienta de forma virtualmente exclusiva a tratar de justificar que la ley aragonesa -a través de sucesivas versiones- en que se fundamenta la orden de 12 de mayo de 2006, es contraria a la Constitución Española y, a un tiempo, contraviene el Derecho de la Unión Europea.

Junto a tal déficit estructural del recurso de casación, que lo aboca en buena medida a la falta de fundamento, en tanto desvía el objeto casacional para dirigirlo a la ley autonómica, no a la sentencia que conoció del recurso contencioso-administrativo frente a un reglamento que la desarrolla, hay que añadir que, de otra parte, tampoco razona ANGED, en lo más mínimo, sobre las concretas vulneraciones del ordenamiento jurídico que serían imputables a la disposición general que en este proceso se impugna, pues los razonamientos que emplea el recurso de casación hacen descansar íntegramente las infracciones definidas en los diferentes motivos casacionales en la ley autonómica de que tal reglamento dimana -y que, obviamente, no es ni podría ser el objeto directo de este litigio-, sin hacer la menor referencia, no sólo a la eventual presencia de vicios propios concurrentes en aquélla disposición, sino a las razones por virtud de las cuales el éxito de la pretensión casacional, que se formula de una manera global e indiferenciada, determinaría necesariamente la nulidad completa y total de los preceptos de la orden, por cierto derogada con carácter previo a la sentencia de instancia, sin que se motive tampoco sobre los efectos que la aplicación de tal orden pudo causar a ANGED, no destinataria directa de sus actos de aplicación.

Sucede, además, que a los advertidos defectos de técnica procesal se deben añadir ciertas consideraciones de decisiva relevancia para resolver la presente casación: que, de un lado, el Tribunal Constitucional, en su sentencia nº 96/2013, de 23 de abril de 2013, ha desestimado el recurso de inconstitucionalidad nº 3095/2006 (ES:TC:2013:96), interpuesto frente a varios preceptos de la Ley de las Cortes de Aragón 13/2005, de 30 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas en materia de tributos cedidos y tributos propios de la Comunidad Autónoma de Aragón; de otra parte, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en las sentencias de 26 de abril -cuestiones prejudiciales acumuladas C-236/16 y C-237/16, planteadas en este proceso mismo-, ha respaldado la conformidad al ordenamiento de la Unión Europea de la ley que nos ocupa.

CUARTO.-Los motivos primero y tercero del escrito de interposición merecen un tratamiento conjunto, en tanto abordan, de un modo que no puede calificarse sino de artificioso, supuestas infracciones constitucionales que parecen configuradas para soslayar los taxativos términos del artículo 38.2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, a cuyo tenor"...[L]as sentencias desestimatorias dictadas en recursos de inconstitucionalidad y en conflictos en defensa de la autonomía local impedirán cualquier planteamiento ulterior de la cuestión por cualquiera de las dos vías, fundado en la misma infracción de idéntico precepto constitucional".

En otras palabras, es apreciable un designio un tanto forzado de búsqueda de infracciones nuevas, orillando las cuestiones ya resueltas por el Tribunal Constitucional en la sentencia desestimatoria, para fundar pretendidos quebrantamientos de la Constitución que no se infieran de los fundamentos de aquélla que, no cabe olvidar, declara conforme a la Constitución la ley formal que sustenta el reglamento impugnado, en virtud de un recurso de inconstitucionalidad.

Ello nos lleva a reiterar, además, que el recurso de casación está aquejado de inconcreción en la medida en que aspira a que sea este Tribunal Supremo quien plantee la cuestión de inconstitucionalidad en relación con determinados preceptos de la Ley aragonesa, debido a la sedicente conculcación de preceptos constitucionales, con el fin de resolver este recurso -y que al menos de modo implícito se suponen no resueltas ya en la STC 96/2013-, en lugar de hacer explícitas, como sería propio de la elemental técnica casacional, las razones por las que la Sala de instancia, cuya sentencia se impugna aquí, habría incurrido en infracción jurídica, en su tarea de juzgar, por haberlo hecho sin promover previamente dicha cuestión de inconstitucionalidad, lo que es sustancialmente distinto, razones sobre las que ahora se guarda silencio.

Sentado lo anterior, tampoco es ocioso recordar que el escrito de interposición, siguiendo la tónica de abstracción que impregna todo el recurso de casación, se abstiene también de conectar la pretendida infracción constitucional de la Ley aragonesa -aun cuando fuera, por hipótesis, concurrente-, con la Orden aragonesa aquí impugnada, que resulta ser el único y exclusivo objeto de este litigio.

Tal modo de enfocar la impugnación en casación ya fue advertido negativamente por nuestra reciente sentencia nº 1399/2018, de 19 de septiembre, pronunciada en el recurso de casación nº 689/2016 (ES:TS:2018:3224), que declara no haber lugar al recurso deducido por la propia asociación ANGED frente a una orden foral navarra dictada en desarrollo de una Ley foral semejante a la Ley aragonesa a que venimos haciendo referencia. En tal sentencia hemos afirmado:

"[...] Formulado así el recurso en este punto, tiene razón la Comunidad Foral de Navarra en que no puede prosperar, pues, aparte de que, como advierte la Sala de instancia, todos sus alegatos van dirigidos a atacar a la Ley Foral 23/2001, cuando el objeto del proceso es la Orden Foral 1061/2012, y dicha Orden no desarrolla directamente la Ley en los concretos aspectos cuya disconformidad con la Constitución o el Derecho comunitario se cuestiona, la parte recurrente no dedica ni una sola línea a criticar los argumentos de la sentencia impugnada, contenidos en el fundamento de derecho 5º, que rechazan, no solo la vulneración delartículo 49 TFUE, compartiendo totalmente los fundamentos contenidos ensentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Asturias (de 27 de febrero de 2015) yCataluña (de 23 de enero,27 de septiembrey9 de diciembre de 2013), sino también la infracción delartículo 6.3 LOFCA, de losartículos 14, 9.3,31.1,38y133.2, todos ellos de la CE, o que el IGEC no sea un impuesto extrafiscal, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en particular, lasSSTC 208/2012y53/2014). Como decimos, ni una sola frase se dedica por la recurrente en su escrito de interposición a comentar, discutir o poner en duda, siquiera tangencialmente, ninguno de los razonamientos de la sentencia impugnada sobre las cuestiones suscitadas por la propia actora en su demanda contenciosa".

Una vez efectuadas tales necesarias aclaraciones, recordemos la fundamentación jurídica del Tribunal Constitucional en su sentencia nº 96/2013, de 23 de abril:

"[...] 6. Comprobado que la Ley impugnada encuentra cobertura en el acervo competencial del legislador aragonés, procede entrar a considerar si dicho legislador autonómico en el ejercicio de su competencia normativa ha desconocido el derecho a la libertad de empresa (art. 38 CE) o la prohibición de obstaculizar la circulación de personas y bienes en todo el territorio español (art. 139.2 CE).

En relación con la vulneración delart. 38 CE, y como ya expusimos en el fundamento jurídico 4 b), lo que vincula al legislador, en este caso el autonómico, no es el derecho constitucional en sí sino su contenido esencial (art. 53.1 CE). En efecto, es doctrina constitucional reiterada que «[e]l derecho a la libertad de empresa no es absoluto e incondicionado sino limitado por la regulación que, de las distintas actividades empresariales en concreto, puedan establecer los poderes públicos, limitaciones que han de venir establecidas por la ley, respetando, en todo caso, el contenido esencial del derecho» (SSTC 18/2011, de 3 de marzo, FJ 15; y135/2012, de 19 de junio, FJ 5).

Sobre este punto laSTC 37/1981, de 16 de noviembre, FJ 2 (cuya cita se reitera en laSTC 109/2003, de 5 de junio, FJ 15) declaró que «no determina la Constitución cuál sea este contenido esencial de los distintos derechos y libertades, y las controversias que al respecto puedan suscitarse han de ser resueltas por este Tribunal». Pues bien, sobre el contenido esencial del derecho a la libertad de empresa laSTC 96/2002, de 25 de abril, FJ 11, señaló que «hay que recordar que elart. 38 del texto constitucional dispone que los poderes públicos garantizan el ejercicio de la libre empresa de acuerdo con las exigencias de la economía general. Dicho mandato debe ser interpretado poniéndolo en relación, primero, con losarts. 128y131 CE[SSTC 37/1981, de 16 de noviembre, FJ 2;111/1983, de 2 de diciembre, FJ 10; y225/1993, de 8 de julio, FJ 3 b)], viniendo a implicar, fundamentalmente, el derecho a iniciar y sostener una actividad empresarial (STC 83/1984, de 24 de julio, FJ 3) y a hacerlo en libre competencia (SSTC 88/1986, de 1 de julio, FJ 4; y135/1992, de 5 de octubre, FJ 8)... Existe, por tanto, una garantía del inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial "en libertad", que implica "el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no sólo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado. Actividad empresarial que, por fundamentarse en una libertad constitucionalmente garantizada, ha de ejercerse en condiciones de igualdad pero también, de otra parte, con plena sujeción a la normativa sobre ordenación del mercado y de la actividad económica general" [STC 225/1993, de 8 julio, FJ 3 b)]. Ha de ser entendida "como libertad de actuación, de elección por la empresa de su propio mercado, cuyo ejercicio en condiciones básicas de igualdad queda constitucionalmente garantizado, y cuyo respeto marca los límites dentro de los que necesariamente han de moverse los poderes constituidos al adoptar medidas que incidan sobre el sistema económico de nuestra sociedad (SSTC 37/1981, de 16 de noviembre, FJ 2;64/1990, de 5 de abril, FJ 4)"».

7. De otro lado, hemos de recordar que los recurrentes sitúan la lesión alegada del derecho a la libertad de empresa en que la Ley impugnada provoca, a su juicio, una desigualdad básica en el ejercicio de una cierta actividad empresarial según el territorio donde se realice, alegación que, por la razones expuestas en el fundamento jurídico segundo, limita el objeto de nuestro enjuiciamiento. Este alcance limitado del objeto de este proceso también ha de ser tenido en cuenta a la hora de discernir cuáles son los elementos de nuestra doctrina con los que hemos de realizar el examen que nos compete.

En este sentido procede poner de relieve que laSTC 96/2002, de 25 de abril, destaca dentro del contenido esencial delart. 38 CEque «la actividad empresarial... por fundamentarse en una libertad constitucionalmente garantizada, ha de ejercerse en condiciones de igualdad». Pero tampoco se puede olvidar que en la referidaSTC 96/2002se evaluaba una bonificación estatal que colocaba a los competidores en distinta situación competitiva según cuál fuera el lugar de su residencia. En otras palabras, que, a diferencia del caso que nos ocupa, la desigualdad no procedía de la ordenación diversa de una actividad empresarial por diferentes legisladores en ejercicio de sus competencias propias.

En esa misma línea en el fundamento jurídico 8 de laSTC 109/2003, de 5 de junio, se resalta que «la libertad de empresa, de la que la transmisibilidad de ésta [autorización de apertura de farmacia] es una concreción, exige que las distintas empresas de un mismo sector se hallen sometidas al mismo género de limitaciones básicas en todo el territorio nacional, pues dicha libertad, que la Ley general de sanidad reconoce, sólo existe en una economía de mercado que resulta incompatible con posiciones jurídicas básicamente distintas de los diversos operadores». Pero no se puede olvidar que esa afirmación se hace cuando se está analizando si el Estado, en uso de su competencia básica ex 149.1.16 CE, puede imponer, como regulación uniforme para todo el territorio nacional, que las autorizaciones de apertura de las oficinas de farmacia sean transmisibles. Como en el caso de laSTC 96/2002, no se está en presencia de una desigualdad en las condiciones de ejercicio de una actividad empresarial provocada por los regímenes diversos instaurados por legisladores distintos en ejercicio de sus respectivas competencias.

Por el contrario, cuando este es el caso, como ocurre en el presente recurso de inconstitucionalidad, la doctrina constitucional sobre elart. 38 CEa partir de la que se enjuicia la norma impugnada es en cierto modo distinta. Así, el fundamento jurídico 15 de laSTC 109/2003, de 5 de junio, donde el objeto del análisis constitucional es la diversidad en las condiciones de ejercicio de la actividad farmacéutica privada generada por varios legisladores autonómicos al prever un régimen distinto de causas de caducidad de la autorización de apertura, retoma el criterio que el Tribunal había usado en lasSSTC 88/1986, FJ 6y66/1991, de 22 de marzo, FJ 2, según el cual «que las regulaciones autonómicas que... prevengan la intervención de los poderes públicos en el ámbito económico, introduciendo un régimen diverso del o de los existentes en el resto de la Nación es admisible con tal de que dentro del ámbito competencial respectivo "resulte proporcionada al objeto legítimo que se persigue, de manera que las diferencias... previstas resulten adecuadas y justificadas por su fin" (STC 88/1986, de 1 de julio, FJ 6). Y en fin, desde sus primeras resoluciones (STC 26/1981, FJ 15) ha venido a decir que no siendo los derechos que la Constitución reconoce garantías absolutas, las restricciones a que puedan quedar sometidos son tolerables siempre que sean proporcionadas, de modo que, por adecuadas, contribuyan a la consecución del fin constitucionalmente legítimo al que propenden y por indispensables hayan de ser inevitablemente preferidas a otras que pudieran suponer, para la esfera de libertad pública protegida, un sacrificio menor».

8. De acuerdo a la doctrina constitucional últimamente reseñada, que es la establecida en supuestos análogos al que es objeto de este proceso constitucional, la ley que ha sido impugnada por crear un régimen diverso del o de los existentes en el resto del territorio nacional en materia de tributación de las empresas de distribución comercial mediante grandes superficies respetará el contenido esencial de la libertad de empresa siempre que (a) se dicte dentro del ámbito competencial respectivo, (b) persiga un fin legítimo y (c) resulte proporcionada al objeto que se orienta.

En el fundamento jurídico quinto ut supra quedaron expuestas las razones que justifican que el legislador autonómico, en virtud de sus competencias financieras y materiales estatutariamente asumidas, dictó la ley impugnada dentro de su ámbito competencial.

El análisis de la segunda exigencia, consistente en la determinación del fin legítimo de esta figura impositiva, debe partir de dos aclaraciones: a) no se trata de verificar si el legislador autonómico persigue realmente una finalidad extrafiscal, pues tan legítimos constitucionalmente son los tributos que persiguen un fin fiscal como aquellos otros orientados a lograr fines extrafiscales (STC 60/2013, de 13 de marzo, FJ 2); b) tampoco resultan útiles a estos efectos los criterios establecidos en la doctrina constitucional para determinar si un tributo grava aspectos medioambientales como una materia imponible (STC 289/2000, de 30 de noviembre) o un hecho imponible distinto (SSTC 122/2012, de 5 de junio;196/2012, de 31 de octubre;197/2012, de 6 de noviembre;208/2012, de 14 de noviembre; y210/2012, de 14 de noviembre) de otros tributos estatales o locales, pues estas consideraciones se asocian a que el legislador autonómico haya ejercido su competencia financiera dentro del marco establecido por el Estado en el ejercicio de su potestad originaria exarts. 133.1,149.1.14y157.3 CE, particularmente dentro de los límites previstos en la Ley Orgánica de financiación de las Comunidades Autónomas, cuestión a la que se refiere específicamente el segundo motivo en que se funda este recurso de inconstitucionalidad.

Pues bien, según expresa el preámbulo de la Ley 13/2005, de 30 de diciembre, el fin que persigue es la utilización de la política tributaria para la protección del medio natural y territorial, creando tributos propios con finalidad extrafiscal, y afectados al medio ambiente (art. 45 CEen conexión con el art. 71.8 y 22 EAAr). Los llamados tributos ecológicos buscan «la corrección de las deseconomías externas o externalidades, puesto que los costes sociales y ambientales que los individuos o las empresas que ejercen determinadas actividades contaminantes imponen o trasladan a la sociedad en general no son internalizados por sus causantes ni por el normal funcionamiento del mercado». Estos impuestos responden también al principio de capacidad contributiva, de modo que realmente «gozan de una naturaleza híbrida que, además de compartir los principios constitucionales del ordenamiento tributario, tales como los de capacidad económica, igualdad, generalidad, progresividad, equidad distributiva y no confiscatoriedad, los configura como un tributo autonómico con finalidad extrafiscal y afectado al cumplimiento de los deberes públicos inherentes a toda política ambiental, caracteres que le otorgan una tipicidad diferencial no justificada en postulados fundamentalmente recaudatorios». Continúa diciendo el preámbulo que «[e]s precisamente en esta dimensión en la que los impuestos medioambientales aparecen como un instrumento motivador de conductas. El tributo exterioriza y manifiesta constantemente los elementos suasorios -persuasivos o disuasorios- que refuerzan sus fines ecológicos y no predominantemente fiscales. Tanto su estructura externa -su justificación última- como interna -su articulación extrafiscal y afectación medioambiental- persiguen, por un lado, motivar conductas acordes con la protección del medio natural, estimulando la cesación o disminución de la actividad contaminante y, por otro, contemplar el obligado destino de los recursos generados por la recaudación en la adopción de medidas preventivas, correctoras o restauradoras del medio ambiente contaminado, degradado o lesionado».

Aunque la exposición de motivos de la Ley afirme que el impuesto sobre grandes áreas de venta grava el daño medioambiental causado por las actividades contaminantes de las áreas de venta, el análisis de su estructura, como se expondrá con detalle al examinar el segundo motivo en que se sustenta este recurso, nos permite constatar que en realidad el hecho imponible del impuesto es la actividad y el tráfico desarrollado por los grandes establecimientos comerciales, que por su efecto de atracción del consumo provoca un desplazamiento masivo de vehículos. Ahora bien, gravar estas actividades en la medida que conllevan de un modo indisociable una incidencia negativa en el entorno natural y territorial, internalizando así los costes sociales y ambientales que éstas imponen o trasladan a la sociedad, es una finalidad constitucionalmente legítima, ya se califique el impuesto de tributo fiscal o extrafiscal.

A mayor abundamiento, en la estructura del impuesto hay determinados criterios que incentivan que las grandes áreas de venta realicen opciones de funcionamiento que ocasionen menores daños al entorno natural y territorial. Así, el art. 35.2 establece un coeficiente multiplicador de la cuota tributaria que adopta su valor más bajo si la superficie comercial está localizada en suelo urbano y asciende progresivamente según el suelo necesite mayores transformaciones para ser apto para el establecimiento del área de venta. En este sentido, la exposición de motivos resalta que «parece claro que la incidencia sobre el medio ambiente, desde un punto de vista territorial, será considerablemente diferente en función de que la actividad a desarrollar se ubique en un suelo perfectamente integrado en el proceso urbanizador o se ubique en un tipo de suelo en el que concurran ciertos valores que es necesario proteger. Un gran establecimiento comercial ubicado en suelo urbano, asimilado en su entorno y su paisaje urbanístico, en el que existe posibilidad de acceso peatonal, que se encuentra integrado en el área operativa de la red de transportes públicos y que, en fin, vertebra una determinada zona comercial, de ocio y de servicios en la ciudad, no produce el mismo impacto ambiental y territorial que otro establecimiento instalado en otro tipo de suelo, ubicado en la periferia de los contornos urbanos y fuera del alcance de los transportes públicos». Este elemento de la estructura del impuesto, por las razones referidas, se relaciona estrechamente con el hecho imponible consistente en la actividad de distribución comercial que, colateral pero ineludiblemente, incide negativamente en el entorno natural y territorial, pues incentiva a que dicha actividad se materialice en zonas que requieran un menor desarrollo urbanístico y un menor uso vehicular de infraestructuras públicas.

Otro elemento del impuesto que refleja los objetivos que según su exposición de motivos persigue es la regulación, en la redacción originaria delart. 42 de la Ley (redacción que fue puntualmente alterada, sin trascendencia para este recurso, por la Ley 19/2006, de 29 de diciembre, permitiendo deducir no solo las inversiones en bienes del activo material sino también inmaterial) de una reducción en la cuota, cuya finalidad es estimular al sujeto pasivo para realizar conductas protectoras del ambiente, entre las cuáles, como pone de relieve la representación procesal de las Cortes y la Diputación General de Aragón, se encuentra la puesta a disposición de los clientes de sistemas de transporte colectivo, total o parcialmente financiado por las grandes áreas de venta, o incluso los sistema de ventaon linecombinados con la entrega a domicilio de la compra, soluciones que posibilitarían una menor contaminación derivada del uso de vehículos y una menor ocupación de las infraestructuras públicas viarias, redundando en una reducción en los efectos colaterales que esta actividad económica provoca sobre el entorno natural y territorial.

Finalmente en este ámbito no se puede decir que la creación de este impuesto, en la medida que sujeta a los que desenvuelven este tipo de actividad empresarial a distintos regímenes tributarios según el lugar donde realizan la actividad, haya limitado el derecho a la libertad de empresa de un modo desproporcionado, pues resulta patente, y en todo caso los recurrentes no han acreditado lo contrario, que tal divergencia regulatoria no ha impedido sustancialmente que se inicien y sostengan esta clase de actividades empresariales en Aragón.

Aun en el caso que el impuesto sobre áreas de venta haya tenido alguna incidencia negativa en el derecho a emprender y organizar en libertad esta actividad económica en Aragón, supuesto que no resulta aparente y los recurrentes no han sostenido con argumentación alguna, esta restricción, en principio, resultaría justificada por la consecución del fin a que sirve esta norma, que consiste fundamentalmente en que la Comunidad Autónoma de Aragón pueda, en ejercicio de las competencias financieras y materiales asumidas estatutariamente, diseñar, dentro del marco estatal al que nos referimos en el fundamento jurídico 4, una política tributaria propia al servicio de objetivos relacionados con materias sobre las que tiene competencia como la ordenación del territorio, el urbanismo y el medio ambiente. Objetivos estos que la presente normativa sirve en los términos que hemos precisado en este mismo fundamento jurídico.

Por todo ello, hemos de concluir que losarts. 28a35 de la Ley 13/2005, de 30 de diciembre, que crean el impuesto que grava el daño medioambiental causado por las actividades contaminantes de las áreas de venta, se han dictado dentro del ámbito competencial autonómico, persiguen un fin constitucionalmente legítimo y no producen consecuencias desproporcionadas, de donde resulta que el legislador autonómico no ha desconocido el derecho a la libertad de empresa (art. 38 CE).

9. El primer motivo de impugnación, que como venimos exponiendo es que el impuesto impugnado implica la ruptura de la unidad de mercado, se sostiene porque dicho tributo supone un obstáculo prohibido a la circulación de personas y bienes en todo el territorio español (art. 139.2 CE).

Sobre esta prohibición ya laSTC 37/1981, de 16 de noviembre, FJ 2, declaró que toda diferencia de régimen jurídico entre una comunidad autónoma y otra «puede incidir sobre la circulación de personas y bienes, pero no toda incidencia es necesariamente un obstáculo. Lo será, sin duda, cuando intencionalmente persiga la finalidad de obstaculizar la circulación, pero... no sólo en ese caso, sino también en aquellos otros en los que las consecuencias objetivas de las medidas adoptadas impliquen el surgimiento de obstáculos que no guardan relación con el fin constitucionalmente lícito que aquellas persiguen», doctrina que se ha reiterado en varias ocasiones desde entonces (por todas,SSTC 32/1983, de 28 de abril, FJ 3; y96/2002, de 25 de abril, FJ 11;109/2003, de 5 de junio, FJ 15;100/2012, de 8 de mayo, FJ 4; ySTC 210/2012, de 14 de noviembre, FJ 9).

Por supuesto que, como hemos declarado en laSTC 210/2012, FJ 9, constituyen obstáculos prohibidos y debe entenderse que fragmentan el mercado todas las medidas tributarias que establezcan «una diferencia de trato entre residentes y no residentes sin justificación suficiente». Pero no solo éstas, sino también cualesquiera que, aunque se apliquen igualmente a residentes que a no residentes produzcan consecuencias objetivas limitadoras de la libre circulación «que no guardan relación con el fin constitucionalmente lícito que aquellas persiguen» (SSTC 37/1981, FJ 2; y109/2003, FJ 15).

En aplicación de la doctrina indicada procede que declaremos que el impuesto sobre grandes áreas de venta no supone un obstáculo a la libre circulación de personas y bienes que sea desproporcionado respecto del fin que persigue, al cual ya nos hemos referido en el fundamento jurídico 8 de esta resolución. Llegamos a tal conclusión porque este impuesto, además de que es aplicable indistintamente de que quien realice la actividad empresarial sea residente o no en la Comunidad Autónoma de Aragón, no ha producido, y en todo caso los recurrentes no lo han acreditado, el efecto de limitar sustancialmente que empresarios que actúan en este sector comercial en otras comunidades autónomas se radiquen también en la Comunidad Autónoma de Aragón.

Aun en el caso que el impuesto sobre grandes áreas de venta haya producido en alguna medida tal efecto limitativo, supuesto que no resulta aparente y los recurrentes no han sostenido con argumentación alguna, esta restricción, en principio, resultaría justificada por la consecución del fin a que sirve esta norma.

Procede declarar, por las razones apuntadas, que losarts. 28a35 de la Ley 13/2005, de 30 de diciembre, que crean el impuesto que grava el daño medioambiental causado por las actividades contaminantes de las áreas de venta, no producen el efecto de fragmentar el mercado, por lo que el legislador autonómico no ha desconocido la prohibición de obstaculizar la libre circulación de personas y bienes dentro del territorio nacional (art. 139.2 CE)".

Por tanto, al margen de que los dos motivos de casación a que nos referimos son una reiteración de los formulados en la demanda como motivos de nulidad, pues se prescinde abiertamente de la crítica de los razonamientos de la sentencia impugnada, en los que se explica de modo claro y detallado por qué se considera que no es pertinente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, cabe señalar que la reiterada STC 96/2013, en la parte que hemos reseñado, resuelve definitivamente cualesquiera dudas relativas a la infracción del principio de seguridad jurídica, en lo que atañe a la definición del hecho imponible y la concreción del sujeto pasivo, y lo mismo puede decirse en relación con los restantes principios constitucionales que se citan como vulnerados, como es de advertir de la mera lectura de los fundamentos quinto y sexto de la sentencia impugnada, que no son objeto de intento alguno de refutación en este recurso.

QUINTO.-Sí procede examinar de forma independiente el segundo de los motivos de casación articulados, el que se refiere al inciso final del artículo 6.3 de la LOFCA, cuestión ésta sobre la que no se pronunció el Tribunal Constitucional en su sentencia de 23 de abril de 2013. Sustenta ANGED el motivo en los siguientes argumentos:

"...De lo que se trata, en definitiva, es de determinar cuándo se activa la obligación establecida en el tercer inciso del artículo 6.3 LOFCA y, en función de ello, determinar si en la presente controversia ha debido activarse y, en caso afirmativo, si se ha activado o no. A tal fin, procede examinar con cierto detenimiento el precepto orgánico de referencia, de cuyo examen resulta lo siguiente:

- Es evidente que en algún supuesto, ya veremos en cuál, es imperativo que la CA establezca las medidas de compensación o coordinación a que estamos haciendo referencia (art. 6.3, tercer inciso, LOFCA).

- También es evidente que no procede adoptar esas medidas cuando el hecho imponible del impuesto autonómico coincide con el hecho imponible de algún tributo local, ya que tal coincidencia está prohibida (art. 6.3, primer inciso, LOFCA).

- Sólo resta, pues, el supuesto en el que el impuesto autonómico recae sobre la misma materia imponible que la que constituye el objeto de algún tributo local, ya que tal coincidencia de materias imponibles está autorizada (art. 6.3, segundo inciso, LOFCA); y ya que es el único supuesto que puede dar lugar a la merma recaudatoria o a la merma del potencial de crecimiento futuro del tributo local cuyo objeto o materia imponible es legítimamente invadida por el impuesto autonómico.

Así las cosas, cabe afirmar que las CCAA deben adoptar, "en todo caso", las medidas de compensación o coordinación a que se refiere el tercer inciso del articulo 6.3 LOFCA siempre que establezcan un tributo propio sobre la materia imponible constitutiva del objeto de algún tributo local. De no ser ésta la solución que debe darse a la cuestión planteada, se estaría, pura y simplemente, ante un precepto orgánico, el reiteradamente citado tercer inciso del artículo 6.3 LOFCA, completa y absolutamente vacío de contenido, solución ésta jurídicamente imposible.

Dice al respecto la Sala de instancia lo que a continuación transcribimos:

"...Lasentencia [96/2013] en su Fundamento de Derecho Once y Doce, después de expresar que "...desde lasSTC 122/2012, de 5 de junio... hemos venido afirmando que, tras la reforma operada en laLey Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas por la Ley Orgánica 312009, de 18 de diciembre, el contenido de sus arts. 6.2y6.3es inicialmente idéntico entre sí, dado que la intención del legislador orgánico fue asimilar los límites establecidos en estos dos preceptos ..." y que "...la prohibición de doble imposición en ellos establecida atiende al presupuesto adoptado como hecho imponible y no a la realidad o materia imponible que le sirve de base...", desde la perspectiva y análisis de los elementos del tributo en cuestión concluye con la falta de coincidencia entre el hecho imponible del mismo y los correspondientes al IAE, IBI, IS e IRPF.

C) Los anteriores razonamientos llevan consigo la inviabilidad de la alegación de que la norma creadora y reguladora del IDMGAU carece de medidas de compensación o coordinación a favor de los Municipios aragoneses, contraviniendo al art. 6.3 de la LOFCA que dispone: "En todo caso, deberán establecerse las medidas de compensación o coordinación adecuadas a favor de aquellas Corporaciones, de modo que los ingresos de tales Corporaciones Locales no se vean mermadas ni reducidas tampoco en sus posibilidades de crecimiento futuro".

No obstante, debe añadirse que de este precepto no se desprende que, necesariamente, dichas medidas deban ser incluidas en la norma en que la Comunidad Autónoma establezca el tributo correspondiente, pudiendo arbitrarse otros medios para asegurar dicha finalidad".

Aunque éste último constituye el único argumento de la sentencia en respuesta a la demanda en este particular, bastaríaper separa determinar el fracaso del motivo, pues la Sala de instancia está enunciando una mera hipótesis para el caso -no verificado como concurrente en el litigio seguido- de que concurriese la situación de hecho determinante de la necesidad de establecer medidas de compensación o coordinación adecuadas, esto es, que no es la ley de creación del tributo, en caso de"...establecer y gestionar tributos sobre las materias que la legislación de Régimen Local reserve a las Corporaciones locales",la que debe arbitrar medidas de compensación o coordinación.

Dicho de otra forma, el motivo encierra una petición de principio, pues da por demostrado aquello que en el proceso se debería acreditar, como es la afectación de la materia correspondiente a las reservadas a las Corporaciones locales, lo cual no cabe presumir por la sola afirmación demandante, máxime cuando, conforme a la STC 96/2013, ya se ha descartado la concurrencia en el hecho imponible con los gravados en los tributos locales. Pero, en cualquier caso, ni ANGED ostenta legitimación activa para sustituir a las entidades locales, en el ámbito del impuesto, a fin de reivindicar el cumplimiento de la señalada obligación legal, ni la falta de concreción económico-financiera de los presupuestos en que debería perfilarse y cuantificarse hace posible trasladar a la Ley -o a su procedimiento de elaboración- un mecanismo compensatorio o de cooperación que parece exigir una evaluación posterior del impacto del impuesto en las haciendas locales concernidas.

Así lo hemos razonado en la sentencia de 15 de marzo de 2016 (recurso de casación nº 3620/2014) (ES:TS:2016:1107), en que se dio respuesta a una alegación semejante a la contenida en este motivo, planteada por otra asociación empresarial:

"...CUARTO.-

... 2.- El motivo no puede ser acogido por las siguientes razones.

A.- Se defiende a través de su planteamiento un interés ajeno, el de los municipios castellano-leoneses a no ver mermados sus ingresos por la tasa de recogida y tratamiento de basuras como consecuencia del IERV autonómico. Y no puede servir para reconocer legitimación suficiente la alegación que la recurrente efectúa de ser una asociación que integra a sujetos pasivos no solo del IERV, sino también de tributos propios de los municipios. De una parte, se sigue invocando un interés que parece ser diferente del específico de la asociación, de otra, aunque fuera una finalidad específica de esta la defensa de los intereses de los asociados como contribuyentes de la correspondiente tasa municipal, también sería ajeno a ellos el montante global de ingresos que por ella pudieran obtener los referidos municipios. En definitiva, la recurrente no es una asociación de municipios castellano-leoneses ni constituye su objeto la defensa de unos intereses municipales en los que poder incluir los ingresos globales derivados de un tributo municipal.

B.- El artículo 6.3 LOFCA es cierto que se refiere a hechos imponibles gravados por tributos locales y a materias que la legislación de Régimen Local reserve a las Corporaciones locales, pero aunque consideremos que cuando dispone que "deberán establecerse medidas de compensación o coordinación adecuadas" se refiere a impuestos autonómicos que incidan en materias imponibles locales, lo que no exige es que éstas se establezcan en la propia regulación del impuesto autonómico controvertido, ni tampoco señala unas concretas medidas compensatorias o de coordinación, con tal de que, finalmente, no se vean reducidos los ingresos de las corporaciones locales ni reducidas sus posibilidades de crecimiento futuro.

C.- La reducción de ingresos municipales como consecuencia del IERV es una afirmación sin el suficiente contraste probatorio. Como la propia parte reconoce, determina o puede determinar; y por otra parte, no cabe olvidar que tratándose de tasas rige el principio de suficiencia financiera, de manera que su importe por la prestación de un servicio o por la realización de una actividad no podrá exceder, en su conjunto, del coste real o previsible del servicio o actividad de que se trate o, en su defecto, del valor de la prestación recibida...".

SEXTO.-Por lo que respecta al cuarto motivo de casación, en que la asociación recurrente muestra su queja de que"...la sentencia impugnada infringe el ordenamiento comunitario (...y) contraviene el principio de libertad de establecimiento consagrado en elartículo 49 TFUE",hemos de remitirnos a lo que al respecto, y con igual fundamento, declaró esta Sala en relación con un motivo sustancialmente idéntico, sostenido también por ANGED en el recurso de casación nº 3586/2014, finalizado por sentencia de 2 de octubre último, que declara no haber lugar al recurso promovido contra la sentencia de 23 de septiembre de 2014, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictada en el recurso nº 1899/2009), seguida también por la de 11 de octubre de 2018 (recurso de casación nº 3463/2014):

"Debe comenzarse con esta previa aclaración: que el carácter extraordinario y la naturaleza que es propia al recurso de casación impone delimitar el enjuiciamiento únicamente a las concretas infracciones que sean invocadas para darle apoyo e impide analizar cuestiones nuevas que no hayan sido estudiadas o resueltas en la sentencia recurrida (con la salvedad de los casos en los que, denunciada la incongruencia omisiva, este vicio merezca ser acogido e imponga subsanar el silencio del fallo recurrido).

Así es porque, como tantas veces ha declarado esta Sala, esa naturaleza de recurso extraordinario que corresponde a la casación, y también su finalidad nomofiláctica, comportan que su directo objeto es la sentencia recurrida y su fin consiste en decidir si son de apreciar en ella las concretas infracciones normativas y jurisprudenciales que le sean reprochadas; y trae consigo, así mismo, que la casación no es una nueva instancia que permita un pleno enjuiciamiento del litigio.

Lo que acaba de exponerse hace que sólo proceda examinar aquí la contravención del principio de libertad de establecimiento consagrado en elartículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), en la que el recurso de casación concreta la infracción primera de su motivo primero; con la necesidad de extender ese examen también a decidir si hay o no elementos para advertir en el tributo del Principado de Asturias objeto de controversia una posible contradicción con lo que establecen losartículos 54y107 de dicho TFUE, en coherencia con el planteamiento prejudicial que esta Sala elevó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que estimó igualmente concernidos en el litigio estos dos últimos preceptos.

Pues bien, ya debe decirse que, tras lo resuelto por el TJUE en su sentencia de 26 de abril de 2018 (dictada en los asuntos C-234 yC-235/16, y transcrita en los fundamentos anteriores en lo que aquí interesa), ha de estarse a sus dos declaraciones que dan respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas.

- "Losartículos 49 TFUEy54 TFUEdeben interpretarse en el sentido de que no se oponen a un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales".Y

- "No constituye una ayuda de Estado en el sentido delartículo 107 TFUE, apartado 1, un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 4 000 m2. Tal impuesto tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado a los efectos de la referida disposición en la medida en que exonera a los establecimientos que desempeñen actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales cuya superficie de venta no exceda de 10 000 m2, cuando tales establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los otros, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente".

Debe señalarse, así mismo, que habiendo versado el litigio seguido en la instancia sobre la validez de las normas del Principado de Asturias que se han venido mencionando (elartículo 21 de la Ley 15/2002 y el Decreto139/2009 que aprueba el Reglamento del IGEC), resulta irrelevante en el actual proceso jurisdiccional lo que se señala en la segunda declaración del TJUE sobre la verificación jurisdiccional del impacto negativo en el medio ambiente que puedan tener determinados establecimientos.

Y así ha de ser considerado porque tal verificación solo procederá cuando sean combatidos jurisdiccionalmente actos de aplicación a concretos establecimientos del tributo que es objeto de polémica".

Por consiguiente, la salvedad de la sentencia del TJUE, contenida en el inciso final del apartado 2º del fallo, debe rectamente entenderse que opera sólo en el seno de un proceso judicial de instancia que tuviera por objeto la impugnación, por las personas o sociedades legitimadas para ello, de actos concretos de aplicación del tributo, sin que quepa su extensión a este litigio, planteado contra una disposición general en que no cabe, menos aún en casación, someter a debate la veracidad de los hechos que la ley incorpora como presupuesto de su aplicación.

Por lo demás, el escrito de la recurrente en respuesta a la providencia de 10 de mayo de 2018, por la que esta Sala ordenó dar traslado a las partes para que formulasen alegaciones, en lo que a su derecho conviniere, sobre la incidencia en este asunto de los pronunciamientos del TJUE, introduce cuestiones manifiestamente ajenas al ámbito de la audiencia conferida, constreñida a ese concreto punto, y no puede constituir una oportunidad, con menor razón en un recurso extraordinario de casación, para suscitar al Tribunal cuestiones nuevas.

SÉPTIMO.-Debe declararse, por lo tanto, no haber lugar al recurso de casación, por lo que, conforme al artículo 139.2 LJCA, procede la imposición de las costas a la parte recurrente. Ahora bien, como autoriza el apartado 3 del artículo 139, debe limitarse su cuantía a la suma de 8.000 euros.

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación nº995/2014, interpuesto por el procurador don José Manuel Villasante García, en nombre y representación de laASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN, contra la sentencia de 24 de enero de 2014, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dictada en el recurso nº 304/2006, con imposición al recurrente de las costas procesales devengadas, en los términos y con el límite indicados en el último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Nicolas Maurandi Guillen

Jose Diaz Delgado Angel Aguallo Aviles

Francisco Jose Navarro Sanchis Jesus Cudero Blas

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don. Francisco Jose Navarro Sanchis, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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