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Jurisprudencia al día

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ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia de la Fiscalía Provincial de Las Palmas, de fecha de 5 de octubre de 2003, incoándose las correspondientes Diligencias Previas 1222/2003 por auto de 24 de octubre de 2003, acordándose por el Juzgado de Instrucción de procedencia, tras la correspondiente instrucción, seguir los trámites del Procedimiento Abreviado, formulándose los escritos de acusación y defensa y remitiéndose las actuaciones, cuyo enjuiciamiento correspondió a este Juzgado de lo Penal, celebrándose finalmente el Juicio Oral el día 13 de mayo de 2015

SEGUNDO.- El acto del juicio oral se celebró con la asistencia de las personas relacionadas en el encabezamiento de la presente resolución, y una vez resueltas las cuestiones previas planteadas por las partes, y practicada la prueba, el Ministerio Público elevó a definitivas sus conclusiones solicitando la condena:

A) por el delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal, del que deben responder los acusados Damaso, Iván y Melchor, en concepto de autores, la pena de inhabilitación especial para el cargo de Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal o cualquier otro de naturaleza electiva y ámbito local que implique una participación en el Gobierno Municipal durante 9 años para Damaso, y a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público durante 9 años para Iván y para Melchor.

B) por el delito continuado de prevaricación del artículo 404 en relación con los artículos 11 y 74 del Código Penal, del que debe responder Fermín, en concepto de autor, la pena de inhabilitación especial para el cargo de Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal o cualquier otro de naturaleza electiva y ámbito local que implique una participación en el Gobierno Municipal durante 9 años.

El letrado de Fermín solicitó la libre absolución de su defendido.

El letrado de Damaso solicitó la libre absolución de su defendido.

El letrado de Melchor solicitó la libre absolución de su defendido.

El letrado de Iván solicitó la libre absolución de su defendido

TERCERO.- Una vez concluidos los informes finales de las partes, se instó a los acusados a ejercitar su derecho a la última palabra. Concluido este trámite, se declaró concluso el acto y los autos vistos para sentencia.

Son hechos probados, y así se declara expresamente, que:

PRIMERO.- En junio de 1989 se constituyó la Sociedad Anónima "PRELAO, SA " por D. Fermín (Presidente), D. Hernan (Secretario) y D. Marcos (Vocal), cuyo objeto social era, según sus estatutos (Art 2) la planificación, ejecución y desarrollo de explotaciones agrícolas, industriales o turísticas, la adquisición y enajenación de bienes muebles e inmuebles, la construcción y explotación de bienes inmuebles y la construcción y explotación de industrias turísticas El capital social de la empresa, al tiempo de su constitución, era de veintiséis (26) millones de pesetas divido en dos mil seiscientas (2.600) acciones al portador, de las cuales dos mil acciones fueron suscritas por D Fermín por su aportación al capital social, en concreto, unos bienes de inmuebles de su propiedad por valor de veinte millones. Dichos inmuebles eran: 1) Finca rústica, cortijo sito en el Espinal, que comprende los puntos denominados los Espinales y La Esmeralda, en el término municipal de La Oliva (...); 2) Rústica, trozo de terreno sito donde denominan Hueso del Negro, donde dicen las Capadas y Tableros, en el término municipal de La Oliva (...); 3) Rústica, trozo de terreno labradía sita donde dicen los Espinales, junto a la Rosa del Espinal, en el término municipal de La Oliva (...), 4) Rústica, suerte de tierra sita en la vega, en el término municipal de La Oliva, sobre el camino del Espinal (...), 5) Rústica, suerte de tierra donde dicen Tableros y Escapada, en el término municipal de La Oliva (...) Según la memoria abreviada correspondiente al ejercicio 1999, la actividad de la empresa consiste en la explotación agrícola de algunas fincas rústicas de su propiedad, con extracción en sus terrenos de materiales apropiados para construcción y, en menor escala, la cría de ganado ovino y caprino para venta de productos derivados (leche)

Según la Certificación del Registro Mercantil (folio 109 y ss), inscripción 2ª, en Junta General Universal y Extraordinaria de 27 de junio de 1992, se acordó el cese en el cargo de Consejeros de D. Fermín y de D. Marcos, sustituyéndose la forma de administración de la sociedad, de Consejo de Administración a la administración unipersonal, nombrándose administrador único a D. Marcos. Según la inscripción 3º, el 1 de enero de 1999 D. Marcos dimitió del cargo de Administrador único y se nombró a D. Carlos Francisco como administrador único por tiempo indefinido.

Este administrador de derecho actuó bajo las órdenes de D. Fermín, quien se desvinculó formalmente de la mercantil pero ejerció sobre ésta un efectivo control.

En las fincas rústicas mencionadas anteriormente existía (y existe) una cantera de recebe, sita en el paraje denominado Lomo del Pájaro y que ha sido explotada en exclusividad por la mercantil "PRELAO, S A" durante mas de veinte años contados hasta, al menos, el año 2001 Los suelos donde radica la cantera tenían, según las Normas Subsidiarias (NNSS) del Ayuntamiento de La Oliva, la clasificación de Suelo Rústico de Protección Agropecuaria, no estando permitida dicha actividad.

La cantera de recebe estaba siendo explotada por la mercantil "PRELAO S.A" sin ninguna licencia municipal y sin que siquiera hubiere sido solicitada.

La mercantil "PRELAO, S.A " realizó durante vanos años, al menos hasta el año 2001, suministros al Ayuntamiento de La Oliva sin existir procedimiento de contratación pública, ni contrato, ni pedidos, facturas, etc...

Don. Fermín, hasta el año 2002, llevaba veintitantos años como Alcalde del municipio majorero de La Oliva siendo plenamente consciente de la existencia de la cantera y su explotación por la mercantil "PRELAO, S.A." careciendo de las licencias y permisos necesarios.

Don. Fermín, se aprovechó de su condición de Alcalde para que la empresa "PRELAO, S.A." hiciese en exclusiva suministros al Ayuntamiento.

SEGUNDO.- La mercantil "PRELAO, S.A." en fechas indeterminadas del año 1999, encargó a la empresa "OTEMIC ingenieros" un proyecto de evaluación de impacto ambiental en relación con el proyecto de cantera industrial de recebe "Rosa del Espinal" siendo esta evaluación del impacto ambiental un requisito exigido por la Ley Territorial 11/1990, de 13 de julio de Prevención del Impacto Ecológico y el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio de Evaluación de Impacto Ambiental (modificado por el Real Decreto Ley 9/2000, de 6 de octubre) para la resolución administrativa que autorice las obras, instalaciones o actividades de esta naturaleza (la extracción de áridos: zahorra natural de montaña denominada recebe) El proyecto incluía, además, la instalación de una planta de trituración para mejora de la glanulometría del recebe extraído.

Dicho proyecto se presentó el 13 de noviembre de 2000 ante la Consejería de Industria y Comercio del Gobierno de Canarias, remitiéndose a la Dirección General de Industria y Energía, iniciándose el expediente administrativo 12/2001, que concluyó con el resultado de desfavorable y vinculante por Acuerdo de la COTMAC en sesión celebrada el día 4 de junio de 2002.

Paralelamente al intento de legalización de la cantera por parte de la mercantil "PRELAO, S.A.", el Ayuntamiento de La Oliva, en Sesión Extraordinaria celebrada el día 18 de noviembre de 2000 presidida por D. Fermín adoptó, entre otros, el acuerdo por el que se aprobaba provisionalmente el proyecto de modificación de las normas subsidiarias (NNSS) y su remisión a la COTMAC, en el que se acordaba la variación de categoría de una parte del actual suelo rústico de protección agropecuaria para pasar a ser de extracción de áridos, precisamente, el suelo donde se ubica la cantera.

El 8 de enero de 2001 se publicó en el B.O.C. el anuncio 16/11/00 de la Dirección General de Industria y Energía, por el que se sometía a información pública el estudio de impacto medioambiental correspondiente al proyecto de Explotación de la cantera, incoándose el expediente nº NUM008 de información pública. El Ayuntamiento de La Oliva impidió dar publicidad y proporcionar información a los miembros de este colectivo sobre el proyecto de impacto ambiental de explotación de la cantera.

El Colectivo Ecologista y Cultural AGONANE, por medio de su representante, Cesar, interpuso denuncia ante el SEPRONA el 23 de febrero de 2001 y ante La Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural el 28 de febrero de 2001 frente a dicho proyecto. En dichas denuncias, además de las irregularidades que según este colectivo presente la explotación, se denunciaba los obstáculos por parte del Ayuntamiento para que pudieren los interesados acceder a la documentación necesaria durante el trámite de información pública.

Por resolución de la Viceconsejera de Medio Ambiente, nº 540 de 29 de mayo de 2001, se solicitó al Ayuntamiento la subsanación del trámite de información pública.

La COTMAC en sesión celebrada el día 4 de junio de 2002, adoptó el acuerdo de fecha de 7 de junio de 2002 de considerar desfavorable la Declaración de Impacto Ecológico solicitada por la mercantil "PRELAO, S.A.".

TERCERO.- A raíz de las denuncias, la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural incoó sendos expedientes a la mercantil "PRELAO, S.A.", el NUM009 por la realización de la extracción de áridos careciendo de la correspondiente Calificación Territorial conforme el Decreto Legislativo 1/2000 de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Cananas y Espacios Naturales de Canarias, y el I.A.620/2003 por no mediar la pertinente Declaración de Impacto Ecológico según la Ley 11/1990, de 13 de julio de Prevención de Impacto Ecológico.

En el exp. NUM009, el 19 de junio de 2001, el Director de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, según el Informe Técnico de Luisa que afirmaba; 2.- que la calificación del suelo (según el estudio de impacto medioambiental presentado por la mercantil) no era correcta, 3.- que no existía calificación territorial que amparase las actuaciones referidas -sin que siquiera hubiere solicitud para ello- y 4.- que no existía declaración de impacto ecológico (...), dictó la resolución n° 987 ordenando la suspensión de las obras sitas en el lugar denominado Lomo del Pájaro del término municipal de La Oliva, siendo presunto responsable la mercantil "PRELAO, S.A." de la realización de actividades de extracción de áridos sin la preceptiva calificación territorial exigible conforme a lo dispuesto en el art. 170 y 166 del Decreto Legislativo 1/2000 de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias. Igualmente dictó la resolución nº 866 de misma fecha por infracción administrativa.

No obstante este expediente, el 26 de diciembre de 2001, el Alcalde del Ayuntamiento de La Oliva, Fermín, ordenaba la publicación de la aprobación definitiva de La Modificación Puntual de Las Normas Subsidiarias de La Oliva (publicado en el B.O.P de 4 de enero de 2002), cuya Modificación Puntual n° 4, bajo la rúbrica Delimitación de las Canteras, acordaba la variación de categoría de una parte del actual suelo rústico de protección agropecuaria para pasar a ser de extracción de áridos. Dicha parte del suelo rústico se refería a una zona de 10,8 hectáreas situadas en el P.K. 21 de la carretera de Puerto del Rosario a La Oliva en el sitio conocido por el Lomo del Pájaro, que es el lugar donde se sitúa la cantera, con una clara intención de favorecer y dar cobertura legal a la empresa PRELAO, SA.

El expediente NUM010 se incoó por la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural por no mediar la pertinente Declaración de Impacto Ecológico según la 11/1990, de 13 de julio de Prevención de Impacto Ecológico, y se inició por Resolución 1256 de fecha 14 de julio de 2003 en el que, además, se requería a la entidad infractora a restablecer la realidad biofísica alterada.

CUARTO.- En dicha resolución nº 866 se requirió a la mercantil "PRELAO, S.A." a que, en el plazo de 3 meses, instase la legalización de las obras mediante la correspondiente calificación territorial conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1/2000 de 8 de mayo e, igualmente, se requirió al Ayuntamiento de La Oliva a que incoase el correspondiente procedimiento sancionador contra la mercantil en el plazo de quince días a contar desde la notificación de dicha resolución.

Así, por Decreto de 2 de julio de 2001, el Alcalde incidental del Ayuntamiento de La Oliva, Damaso, incoó expediente sancionador n° NUM011 contra la compañía "PRELAO, S.A.", nombrando Instructor del expediente a D. Iván y a D. Luis Andrés como Secretario.

En el trámite de alegaciones, Carlos Francisco, como administrador de la mercantil presentó, el 23 de julio de 2001, escrito solicitando una ampliación del plazo para alegaciones. El 9 de agosto de 2001 presentó su escrito, solicitando mediante otrosí la concesión del plazo de un mes a fin de localizar la licencia para la extracción de recebe que se había solicitado en los años 90 y que le autorizaba a realizar legalmente la actividad extractiva. El 1 de diciembre de 2001 el Instructor del expediente, Iván solicitó a la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural la remisión del boletín de denuncia y toda la documentación obrante en su expediente. Finalmente, y sin esperar a la remisión de la documentación exigida, y sin mediar informe técnico ni jurídico, por Decreto de 27 de febrero de 2002 el Alcalde incidental del Ayuntamiento de La Oliva, D. Damaso, acordó la caducidad del expediente NUM012, de conformidad con el art. 20 6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora que fija dicho plazo a partir de los seis meses sin que hubiere recaído resolución, sin que hubiese transcurrido dicho plazo. Para ello, además de no cumplirse el plazo de los seis meses, pues había una diligencia de trámite de 1 de diciembre de 2001, se cambiaron las fechas de inicio del expediente, con expresión del año 2000 y no del año 2001.

QUINTO.- Nuevamente, y por Decreto de 25 de septiembre de 2002 el Alcalde incidental del Ayuntamiento de La Oliva, D. Damaso, incoó de oficio expediente sancionador n° NUM013 contra la compañía "PRELAO, S.A." nombrando Instructor del expediente a D. Iván y a D. Luis Andrés como Secretario con la finalidad de dar cobertura a la legalidad pretendida de la explotación de la cantera. Así, en el trámite de alegaciones, el día 15 de octubre de 2002 Carlos Francisco, como administrador de la mercantil, presentó una serie de documentos, entre otros, el Informe Técnico elaborado por el asesor D. Melchor, de fecha de 9 de abril de 2002 (folio 148) en el que se señala en el punto 3 que el Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura fue aprobado definitivamente y de forma parcial por la Consejería de Política Territorial y del Medio Ambiente del Gobierno de Canarias por Decreto 100/2001 de 2 de abril y 159/2001 de 23 de julio sobre subsanación de deficiencias no sustanciales del PIOF recoge en su cartografía una zona calificada como Suelo Rústico Común (SR) que coincidía con la zona de ubicación de la cantera, pero que si bien el PIOF establecía en su art. 101 una zona de protección de un radio de 5 km alrededor de la montaña de Tindaya, en la Disposición Transitoria 5ª (vinculante) se prohibía toda actividad extractiva en el entorno de la montaña de Tindaya en un radio de 3 km, y en todo hasta el mar por el poniente, afirmando que esta disposición la cumple el emplazamiento de la cantera. Según el punto 4, en el Avance del Plan General de La Oliva aprobado en fecha de 31 de marzo de 2001, se califica el territorio donde se ubica la cantera como Suelo Rústico de Protección Minera, coincidiendo en su perímetro con la zona delimitada en el PIOF. El 14 de diciembre de 2002 el Instructor del expediente dictó Propuesta de Resolución admitió sin más las alegaciones contenidas en dicho informe, y además informó que "las obras contaban con licencias en virtud de silencio administrativo ya que había trascurrido en exceso el plazo legal previsto para la concesión de dicha licencia sin que por esta administración se hubiere dictado la autorización (...)" resultando que ni siquiera se había aportado la solicitud de licencia por parte de la mercantil. Finalmente, y en base a esta propuesta de resolución, el 16 de enero de 2003 se dictó Decreto por el Alcalde Incidental, D. Damaso, estimando las alegaciones del representante de la mercantil y del instructor archivando el procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS

1ª.- El ministerio Fiscal solicitó la admisión de la prueba testifical de los Técnicos interventores Everardo y Jorge Las defensas, por su parte, solicitaron que se citase al interventor que intervino en el año 2001 y 2002 y al técnico que informó respecto de la concesión de licencias en relación con la distancia de la explotación de la cantera, así como la suspensión del procedimiento y concesión de un plazo para examinar y en su caso proponer nueva prueba. Admitida solamente la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal, las partes recurrieron, desestimándose el recurso y formulando protesta.

2ª.- Se solicitó nuevamente la suspensión del procedimiento (ya fue desestimada esta petición por diligencia de fecha de 27 de abril de 2015 y de 7 de mayo de 2015), al estar varios de los acusados en plena campaña electoral, no accediéndose a dicha suspensión, por no ser causa legal prevista en la ley, formulando recurso que fue desestimado y elevando protesta.

3ª.- Se solicitó la suspensión de la vista por la renuncia de la prueba pericial de Dña. Luisa hecha por el ministerio Fiscal, en el sentido de no haberse dado traslado a las partes de la renuncia de la perito antes de la vista, por cuanto que el letrado de la defensa del Sr. Fermín consideró que era una prueba solicitada por ellos y esencial para la defensa. El Ministerio Fiscal se opuso a la solicitud de suspensión del procedimiento a los efectos de citar a la perito, afirmando que las partes, en sus escritos de defensa, habían utilizado la cláusula de estilo de solicitar las mismas pruebas solicitadas por el Ministerio Fiscal, sin hacer expresa mención de esta prueba. A la vista del informe de la perito, pág. 223 del Tomo I, no se consideró relevante su explicación o aclaración, pues su informe se limita a señalar hechos que pueden ser corroborados por otras pruebas, sin que aportase nada ex novo. Las partes dejaron constancia de la protesta.

4ª.-Las defensas solicitaron la suspensión por la incomparecencia del Sr. Carlos Alberto, no accediéndose, por cuanto que Don. Carlos Alberto no es denunciante en la presente causa tal y como alegaron las defensas, sino que había sido citado en calidad de testigo. La incomparecencia se debió a que no pudo ser localizado, no obstante los intentos de citación por parte del juzgado. Por este motivo, el Ministerio Fiscal renunció a esta prueba. Esta decisión fue objeto de recurso, alegando las defensas que también habían solicitado dicha prueba. Nuevamente, se desestimó el recurso, por cuanto que en los escritos de defensa se había utilizado la cláusula de estilo de solicitar las demás pruebas que propongan las partes aunque posteriormente renuncien a ella sin que se haya alegado los motivos y las razones poderosas para solicitar la suspensión por esta falta de declaración. Las partes dejaron constancia de la protesta

5ª.- El Letrado de D. Fermín solicitó se archivase el procedimiento por haber transcurrido el plazo legal para apreciar la prescripción por plazo de cinco años del delito de prevaricación imputado a Fermín. Por su parte, el Ministerio Fiscal alegó que el plazo de prescripción es de 10 años y por tanto el delito no estaba prescrito.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta, sobre esta materia, la tradicional tesis sostenida por el Tribunal Supremo en numerosas Resoluciones ( STS de 6 de Junio, 11 de Septiembre o 31 de Octubre de 2007, entre muchas otras) según la cual la expresión contenida en el artículo 132 del Código Penal acerca de que "...la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto, el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable...", ha de interpretarse en el sentido de que la mera presentación de la denuncia o querella y su posterior admisión, que aquí tuvo lugar el 24 de octubre de 2003, equivale a esa dirección del procedimiento "contra el culpable", interrumpiendo la prescripción, y la distinta doctrina desarrollada por el Tribunal Constitucional a partir de su Sentencia 63/2005, de 14 de Marzo, según la cual sólo puede entenderse "dirigido el procedimiento" cuando se produzca un acto de "interposición judicial".

Pues bien, a pesar del contenido inicial de reiterados Acuerdos del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fechas 12 de Mayo y 3 de Junio de 2005, 25 de Abril de 2006 y 26 de Febrero de 2008, en los que se insistió en el mantenimiento del criterio de éste Tribunal frente al criterio del Constitucional, con posterioridad la Sala Segunda vino a acoger en sucesivas Resoluciones (STS de 8 de Julio de 2011 y 10 de Junio de 2013, entre otras) la expresada doctrina del Tribunal Constitucional que resulta, más allá de otras razones, de mayor beneficio para el reo.

Por consiguiente, la primera actuación judicial que debe ser tenida como verdadero acto suspensivo del plazo de prescripción no acaece hasta el día 22 de noviembre de 2004 (folio 7, Tomo II) en el que se dicta auto citando Don. Fermín en calidad de imputado por un supuesto delito de prevaricación. A continuación, se suceden diversos actos interruptivos, tales como el escrito de recurso de reforma y subsidiario de apelación solicitando el archivo, de 29 de noviembre de 2004 (folio 82,Torno II), la providencia de 10 de diciembre de 2004 de inadmisión del recurso (folio 84, Tomo II), el escrito, una vez debidamente personado el Sr. Fermín, de recurso de reforma y subsidiario de apelación de 16 de diciembre de 2004 (folio 87, Tomo II), el auto desestimatorio de la reforma de 2 de junio de 2005 (folio 124, Tomo II), el auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas, desestimatorio de la apelación, de 7 de octubre de 2008 (folio 189, Tomo II) y la declaración en sede judicial, en calidad de imputado, del Sr. Fermín.

De otro lado, hay que recordar, que los hechos por los que se le imputa un delito continuado de prevaricación remontan en su origen al año 1989, en el que concurren en el Sr. Fermín su doble condición de Alcalde de La Oliva y Consejero de la sociedad "PRELAO, S.A.", así como los posteriores actos administrativos para legalizar o dar apariencia de legalidad de la actividad minera. Así, según el art. 130.6 del Código Penal, que señala que la responsabilidad criminal se extingue por la prescripción, y que, según el art 131 (en su redacción vigente al tiempo de los hechos), los delitos prescriben a los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10, teniendo en cuenta que el art. 404 fija, para la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años, cabe concluir que el delito que se imputa al Sr. Fermín no está prescrito.

6ª.- Finalmente, el letrado de D. Melchor propuso nueva documentación, consistente en planos de calificación del terreno en la fecha de los hechos y una certificación del Cabildo de Fuerteventura, solicitando además la testifical de D. Mateo que es quien ha emitido dicho informe. El Ministerio Fiscal se opuso a la documental y al testigo. Esta prueba fue admitida, formulando recurso que fue desestimado y ulterior protesta.

SEGUNDO.- PRUEBAS. Han sido pruebas propuestas, admitidas y practicadas la declaración de los acusados D. Damaso, D. Iván, D. Melchor y Fermín, las periciales, las periciales de Dña. Esmeralda, D. Carlos Daniel y D. Adolfo (jurista), Dña Teresa, y Dña. Angelica, D. Everardo, testigo-perito Arquitecto, D. Jorge, testigo - perito y D. Mateo y la documental obrante en autos.

TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA. 1ª.- Respecto del acusado D. Fermín, y su participación en los hechos que se le imputan, se llega a la conclusión de considerarle autor de un delito continuado de prevaricación administrativa por los siguientes motivos:

En primer lugar, y según su declaración, en el año 2002 llevaba 23 años de Alcalde de La Oliva. Alegó que no tiene relación con "PRELAO, S.A." (Prelao en adelante) porque vendió en el año 1997 todas sus acciones. No sabe a qué se dedicaba esa empresa, ni sabe cuál es el objeto social. No fue administrador, sino Presidente. Se vendieron sus acciones pero no sabe si se inscribió en el Registro Mercantil, ni sabe qué es lo que hizo el comprador. No sabe por qué aparece de consejero en el Registro Mercantil. Nunca firmó ningún documento, porque no era administrador. No recuerda cuantos socios eran. A Carlos Francisco si lo conoció, pero no al resto de socios.

A preguntas de si conocía la existencia de la cantera, alego que "sus ocupaciones no le dejaban tiempo para saber si hay excavaciones". En el año 2001 y 2002 era Alcalde de La Oliva y no hizo ningún pago ni pedido a Prelao, a lo mejor, si el interventor le pasaba documentos a firma él firmaba y por tanto ordenaba pagos. En el año 2008 no recuerda si tenía cargo en el Ayuntamiento, ni conoce el informe del Interventor Jorge, de fecha 27 de junio 2008 (folio 183-184 del Tomo II) realizado como Interventor de la Oliva. Exhibido el documento en sala alegó que "no puede leerlo porque no lleva las gafas de leer".

Continuó alegando que si ha firmado algo de Prelao es porque el Interventor le presentaba un montón de papeles a firma mensual, y no sabe qué firmaba. No sabe de la actividad de Prelao, ni lo que se le pagó.

Durante esos años, en los que fue Alcalde y Consejero del Cabildo, tenía muchísima actividad por lo que no tenía tiempo para saber de la calificación del suelo, ni sabía de la actividad minera de esa empresa con la que no tenía nada que ver porque había vendido su participación en los años 90.

Respecto de preguntas del Ministerio Fiscal, en relación a otros acusados, se acogió a su derecho a no declarar, no contestando a las preguntas del Ministerio Fiscal sobre "¿de qué conoce a Damaso; hacía éste de Alcalde accidental; con qué frecuencia; conocía las denuncias del Sr. Hipolito y asociación ecologista; conocía de la calificación del suelo; si se recurrió en la vía contencioso-administrativo dicha calificación; si se había impugnado el informe negativo de impacto medioambiental?".

Volvió a insistir en que no tiene conocimiento de Prelao y de las relaciones con el Ayuntamiento de La Oliva. Nunca autorizó nada con Prelao. No tiene conocimiento de quién inicia la relación del Ayuntamiento con Prelao. No tiene conocimiento de si camiones del Ayuntamiento iban a esa mina, si de los camiones del Cabildo que iban por esa zona. También señaló que desconocía si la Agencia del Medio Urbano y Natural inició actuaciones contra el Ayuntamiento.

A preguntas de su letrado, afirmó que en su último mandato el Ayuntamiento manejaba un total de 35 o 40 millones de euros anuales, y firmaban muchos talones. Cuando tocaba la firma, el Interventor llegaba con varias carpetas y firmaba. No recuerda cuánto pagaba a otros proveedores del Ayuntamiento, como Construcciones y Contratas, o la Compañía de la luz, etc. afirmando que les pagaban tarde, mal y nunca, pero todos los pagos los hacía cuando se los pasaba el Interventor.

Fue socio fundador de Prelao por aportación de tierras de herencia de su padre, y aportó esas tierras para venderlas luego a la sociedad para no tener nada a su nombre en el municipio de La Oliva. De otro lado, durante el tiempo en el que él estuvo en dicha empresa, la mercantil Prelao no tuvo actividad industrial alguna, solo sembrar garbanzos, trigo, etc.

Respecto de las fotos con camiones, el Cabildo o el Ayuntamiento arreglaban caminos de tierra. "El Cabildo extraía de esa cantera todo lo que quería y más".

Así pues, de la declaración Don. Fermín, parece desprenderse que no sabía que había una cantera que estaba siendo explotada en su municipio, que ninguna relación tuvo con la mercantil Prelao, y que durante su mandato como Alcalde no tuvo relación alguna con la empresa. Nada más lejos de la realidad.

En primer lugar, se aprecian contradicciones flagrantes en su declaración cuando comenzó alegando, a preguntas del Sr. Fiscal, que "sus ocupaciones no le dejaban tiempo para saber si hay excavaciones", reiterando hasta la saciedad que no sabía nada de la cantera y no tenía relación alguna pero, al relajarse y contestar a las preguntas de su letrado, reconoció que "el Cabildo o el Ayuntamiento arreglaban caminos de tierra y que el Cabildo extraía de esa cantera todo lo que quería y más".

Además, no resulta creíble que desconociese la existencia de la cantera cuando, como se ha dicho en los hechos probados, la misma estaba situada en unos terrenos de su propiedad, y por lo alegado en sala cuando afirmó que "fue socio fundador de Prelao por aportación de tierras de herencia de su padre (...)". Consta además, (Folio 5, Tomo II) el oficio n° 127 del Cabo 1º Jefe de la Patrulla Seprona en el que se afirma que "puestos en contacto y realizar entrevista con el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de La Oliva, D. Fermín, manifiesta que la cantera de recebe lleva funcionando desde hace treinta años aproximadamente, siendo hoy la única cantera de recebe disponible en el Ayuntamiento de La Oliva (...)".

En consecuencia, cabe concluir que Don. Fermín conocía la existencia de la cantera:

- En segundo lugar, el Sr. Fermín alegó que ninguna relación tenía con la mercantil Prelado desde que vendió sus acciones y que, si había firmado algo como Alcalde, será igual que con otras empresas, teniendo en cuenta el dinero que manejaba el Ayuntamiento. Esta afirmación tampoco resulta creíble.

Así el Sr. Fermín fue socio fundador de la mercantil Prelao, que se constituyó en el año 1989 afirmando que "durante el tiempo en el que él estuvo en dicha empresa, la mercantil Prelao no tuvo actividad industrial alguna, solo sembrar garbanzos, trigo, etc...". Según la escritura de constitución, el objeto social era, según sus estatutos(Art. 2) la planificación, ejecución y desarrollo de explotaciones agrícolas, industriales o turísticas, la adquisición y enajenación de bienes muebles e inmuebles, la construcción y explotación de bienes inmuebles y la construcción y explotación de industrias turísticas, y según la memoria abreviada correspondiente al ejercicio 1999, la actividad de la empresa consiste en la explotación agrícola de algunas fincas rústicas de su propiedad, con extracción en sus terrenos de materiales apropiados para construcción y, en menor escala, la cría de ganado ovino y caprino para venta de productos derivados (leche). Dicho esto, cabe afirmar que si bien formalmente la mercantil Prelao podía dedicarse a la explotación ganadera, lo cierto es que ninguna prueba sobre este extremo se ha aportado, resultando más creíble que quien constituye una sociedad anónima, con aportación de unas fincas valoradas en veinte millones de pesetas junto con otros dos socios que aportaron tres millones de pesetas cada uno lo sea para la actividad industrial. A esta conclusión se llega, además, cuando el propio acusado reconoció (Folio 5, Tomo II) el oficio n° 127 del Cabo 1º Jefe de la Patrulla Seprona que "siendo hoy en día la única cantera de recebe disponible en el municipio de La Oliva" así como el resto de la prueba documental, en especial el propio proyecto de impacto ambiental presentado por la propia mercantil (folio 443, Tomo I) donde no se hace siquiera mención alguna a explotación agrícola, más bien al contrario, afirmándose en la pág. 30 del proyecto que "en los alrededores de la explotación, distinguimos fundamentalmente suelos calificados como Erial monte bajo (...) y que no existen otros aprovechamientos del suelo, en la superficie sobre la que se va a realizar la excavación; Los excasos cultivos de secano se ubican a 400 m al Noroeste del área afectada "

En consecuencia, al margen del intento de legalización, durante años, dicha cantera fue la única existente en el municipio de La Oliva y, teniendo en cuenta la época de expansión del municipio en aquellos años, cabe concluir que la misma generaba grandes beneficios.

- De otro lado, el Sr. Fermín alegó que vendió sus acciones en el año 1997 y que desde entonces nada ha tenido que ver con esa sociedad. Cierto es, tal y como señaló el letrado del acusado, que la venta de acciones no tiene asiento en el Registro mercantil. Sin embargo, si tiene que hacerse mención el Libro de socios. Sobre esta cuestión, existe providencia de fecha de 14 de marzo de 2005, reiterado el 25 de mayo de 2005 (folios 100 y 116, Tomo II) requiriendo al representante de la mercantil para que aportase los libros de participaciones y acciones sociales, libro de actas de juntas y acuerdos sociales, sin que se cumplimentase dicha petición.

En este punto, conviene recordar que, como tiene reiterado la Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas, Sentencia de 9 de octubre de 1999 - la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales "onus probandi incumbit qui decit non qui negat" y "afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda", STS de 18 de noviembre de 1 987 y de 29 de febrero de 1988, en las que se afirma que la presunción de inocencia no puede recaer sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de imputabilidad, siendo igualmente doctrina jurisprudencial la de que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones ( SSTS de 1 de abril de 1995 y de 23 de octubre de 1996).

Una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar el proceso, de modo que probados el hecho y la participación en el del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuridicidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( SSTS de 9 y 15 de febrero de 1995). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir de forma activa en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones.

Así pues, no hay constancia de en qué momento el Sr. Fermín se desvinculó formalmente de la sociedad. Sin embargo, digo formalmente porque existen indicios para pensar que realmente siguió teniendo un control de hecho sobre la misma, a dos bandas, desde la sociedad y desde el Ayuntamiento.

- Para ello, resulta fundamental centrarse en la persona de D. Carlos Francisco quien, como ya se dijo, el 1 de enero de 1999 vino a sustituir a D. Marcos como administrador único de la mercantil Prelao por tiempo indefinido. ¿Y quién es este Carlos Francisco ? Pues de la prueba practicada, parece desprenderse que fue el administrador de la sociedad y que, lamentablemente, perdió sus facultades volitivas e intelectivas cuando, casualmente fue citado a declarar como imputado. Así, a la providencia de citación de 22 de marzo de 2004 (folio 51, Tomo II) le siguieron un primer escrito de 31 de marzo de 2004 solicitando aplazamiento por tener el Sr. Letrado varios asuntos judiciales y extrajudiciales (que no justificó) (folio 54, Tomo II) y una segunda citación de 8 de junio de 2004 (folio 58) con el correspondiente escrito de su letrado, de 23 de junio de 2004, alegando que se encontraba enfermo y con sus capacidades mermadas, aportando informe médico de parte. Finalmente, el médico forense, en escrito de 14 de julio de 2004, certificó la imposibilidad del Sr. Carlos Francisco (folio 75, Tomo II).

Resulta llamativo que, no obstante su incapacidad (según el informe del médico forense (folio 75 y ss Tomo II) se señala que el Sr. Carlos Francisco ingresó en el hospital el 3 de enero de 2003 y se le dio el alta el 10 de enero de 2003), el Sr. Carlos Francisco había estado desplegando una ingente actividad intelectual firmando escritos de alegaciones en los distintos expedientes NUM011 y NUM013, aparte de la administración ordinaria de la sociedad, alguno de ellos de fecha de julio de 2003 (folio 147, Tomo I). Si volvemos al informe del médico forense, se señala que, según su esposa, el Sr. Carlos Francisco tiene de profesión encargado de obras (folio 76, Tomo II). ¿Es posible que la esposa de un administrador de una Sociedad Anónima alegue que su esposo tiene de profesión encargado de obras?

Así pues, cabe preguntarse si quien realmente llevaba a cabo la administración de una sociedad anónima dedicada a la explotación minera y formalizaba los escritos de alegaciones y demás trámites era el Sr. Carlos Francisco o si, éste no fue sino un testaferro utilizado por el Sr. Fermín para llevar a cabo sus propósitos. Todo apunta a esta última tesis.

No obstante, el Sr. Carlos Francisco no está encausado, por tanto, ninguna mención más debe hacerse. No obstante, es importante tenerle en cuenta para fijarnos en uno de los, ahora sí, acusados en la presente causa, el Sr. Damaso.

- D. Damaso, varón nacido el NUM002 de 1 933, intervino en los hechos que se enjuician en su calidad de Alcalde accidental (figura permitida por la Ley 7/1985, de 2 de abril de Bases del Régimen Local-art. 21). Este señor, en el acto de la vista se acogió a su derecho a no declarar. Los hechos por los que se le acusa como autor de un delito de prevaricación se contraen a su intervención en los expedientes NUM011 y NUM013 incoados por el Ayuntamiento de La Oliva según lo acordado en la resolución nº 866 de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural. En dicha resolución nº 866 se requería tanto a la mercantil "PRELAO, S.A. " a que instase la legalización de la cantera como al Ayuntamiento de La Oliva para que incoase el correspondiente procedimiento sancionador contra la mercantil en el plazo de quince días a contar desde la notificación de dicha resolución.

Así, por Decreto de 2 de julio de 2001, D. Damaso, como Alcalde accidental del Ayuntamiento de La Oliva, cumplió con lo ordenado, incoando el expediente sancionador n° NUM011 (folios 166 y ss Tomo I) contra la compañía "PRELAO, S.A.", nombrando Instructor del expediente a D. Iván y a D. Luis Andrés como Secretario. Pues bien, como ya se ha dicho, en la tramitación del expediente, el Sr. Carlos Francisco, como administrador de la mercantil presentó, el 23 de julio de 2001, escrito solicitando una ampliación del plazo para alegaciones. El 9 de agosto de 2001 presentó su escrito, solicitando mediante otrosí la concesión del plazo de un mes a fin de localizar la licencia para la extracción de recebe que se había solicitado en los años 90 y que le autorizaba a realizar legalmente la actividad extractiva. El 1 de diciembre de 2001 el Instructor del expediente, Iván solicitó a la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural la remisión del boletín de denuncia y toda la documentación obrante en su expediente y, finalmente, y sin esperar a la remisión de la documentación exigida, y sin mediar informe técnico ni jurídico, el Sr. Damaso por Decreto de 27 de febrero de 2002 acordó la caducidad del expediente NUM011, de conformidad con el art. 20.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora que fija dicho plazo a partir de los seis meses sin que hubiere recaído resolución, sin que hubiese transcurrido dicho plazo.

Pero adviértase la fecha que se hace reflejar en el Decreto que acuerda el archivo (folio 203, Tomo I). Efectivamente, el apartado primero de los hechos afirma que en fecha de 2 de julio de 2000 fue dictado acuerdo de iniciación del procedimiento, cuando en realidad era de 2 de julio de 2001.

¿Podría considerarse esto un simple error en la redacción del decreto? Desde luego podría darse este error, sin embargo, ello supuso dar de esta forma cumplido el plazo de caducidad del expediente sancionador, con lo que la empresa Prelao se salvó de la sanción. Sin embargo, y por motivo que se desconoce, se inicia un nuevo expediente, el NUM013 (folios 139 y ss Tomo I) que se inicia por la misma resolución n° 866 de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural (con los mismos sellos de registro de entrada) mediante Decreto de 25 de septiembre de 2002 del Alcalde incidental del Ayuntamiento de La Oliva, nuevamente Don. Damaso. Durante la tramitación del expediente, en el trámite de alegaciones, el día 15 de octubre de 2002 Carlos Francisco, como administrador de la mercantil, presentó una serie de documentos, entre otros, el Informe Técnico elaborado por el asesor D. Melchor. En virtud de este informe Técnico, el 14 de diciembre de 2002 el Instructor del expediente, el también acusado D. Iván, dictó Propuesta de Resolución admitiendo sin mas las alegaciones contenidas en dicho informe y el 16 de enero de 2003 D. Damaso dictó Decreto estimando las alegaciones del representante de la mercantil y archivando el procedimiento.

Así pues, y por segunda vez se archiva un expediente sancionador contra la misma empresa. En este caso, en base a un único informe técnico, faltando el más importante de ellos, el jurídico, máxime cuando precisamente el Ayuntamiento de La Oliva, en Sesión Extraordinaria celebrada el día 18 de noviembre de 2000 presidida por D. Fermín, había adoptado, entre otros, el acuerdo por el que se aprobaba provisionalmente el proyecto de modificación de las normas subsidiarias (NNSS) y su remisión a la COTMAC, en el que se acordaba la variación de categoría de una parte del actual suelo rústico de protección agropecuaria para pasar a ser de extracción de áridos, precisamente, el suelo donde se ubicaba la cantera, y posteriormente, el 26 de diciembre de 2001, nuevamente el Alcalde del Ayuntamiento de La Oliva, Don. Fermín, ordenaba la publicación de la aprobación definitiva de La Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de La Oliva (publicado en el B.O.P de 4 de enero de 2002), cuya Modificación Puntual n° 4, bajo la rúbrica Delimitación de las Canteras, acordaba la variación de categoría de una parte del actual suelo rústico de protección agropecuaria para pasar a ser de extracción de áridos. Es decir, se sabía que había problemas con la calificación del suelo y con la actividad de una empresa en el propio territorio del municipio y sin esperar a los informes que supuestamente se habían requerido (como ya se ha dicho, el 1 de diciembre de 2001 el Instructor del expediente, Iván había solicitado a la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural la remisión del boletín de denuncia y toda la documentación obrante en su expediente).

Dicho esto, y sin perjuicio de continuar posteriormente con la persona de D. Melchor, volvemos a fijamos en Don. Damaso Como ya se ha dicho, este señor nació el año 1933, con lo que, en la fecha de los hechos, años 2001-2003, contaba con setenta años de edad. Dato este no especialmente importante por sí solo, pero sí si se tiene en cuenta otros datos periféricos, como el hecho de acogerse a no declarar y por su apariencia física. Entiéndase que esta última apreciación no es una cuestión elitista, pero en función de las facultades que la ley otorga al juez para la valoración de la prueba, y tras varias horas de juicio, llego a la siguiente conclusión: que el Sr. Damaso fue igualmente utilizado en esta trama como hombre de confianza Don. Fermín para firmar lo que le fuese puesto delante sin tener conocimiento ni entendimiento.

Tal y como señala la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1ª, en sentencia de 18 de diciembre de 2014, "(...) de ahí la dificultad de la labor juzgadora, en cuanto la conclusión a la que llegue sobre la realidad o falsedad de tales hechos deberá sustentarse necesariamente en la credibilidad que le ofrezcan los relatos expuestos en el acto del plenario, y para ello resulta esencial la inmediación del Tribunal, quién podrá advertir a través del examen de una serie de datos relativos a la seguridad expositiva, la coherencia de lo contado en relación a relatos anteriores ante funcionarios policiales y/o judiciales, la contundencia de sus manifestaciones, los gestos, la mirada, las reacciones que generan en otros testigos y/o acusados las manifestaciones efectuadas por quién declara, o la coincidencia de relatos entre distintas personas sin intereses comunes aparentes, qué testimonio resulta veraz y cuál no, pudiendo servirse en dicha labor del resultado de otras pruebas como la pericial y/o la documental, bien entendido que en todo caso dichas pruebas han de ser lícitas y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia (...)".

Así, y después de analizar toda la documental, basta con examinar la grabación para apreciar, según mi conciencia, que se trata de un hombre de confianza y leal al Sr. Fermín que, defendido por el mismo letrado que éste, se acogió a su derecho a no declarar sin querer dar siquiera una explicación mínimamente razonable de su intervención en el procedimiento sancionador. Y este hecho, el acogerse a no declarar, también puede ser valorado por el juez en el sentido de llegar a la conclusión de que se le dieron instrucciones claras y comprensibles de que, bajo ningún concepto, declarase porque aunque se prepare bien una declaración, una persona con escasos recursos intelectuales caería rápidamente en contradicciones. Si no, no se entiende que quien ha intervenido nada más y nada menos que como Alcalde (accidental) no quiera dar una explicación lógica y razonable de por qué firmó lo que firmó. Así pues, al igual que la persona de D. Carlos Francisco, Don. Damaso cumplió fielmente su cometido, haciendo de pantalla evitando la aparición formal en el expediente sancionador y en cualquier otro documento del Sr. Fermín.

- Además de la persona de D. Damaso, en los expedientes NUM011 y NUM013 intervino como instructor Don. Iván quien afirmó que en el año 2001 - 2002 era Concejal del Ayuntamiento de La Oliva, de régimen interior, y que no tenía conocimientos técnicos y jurídicos. En relación a los expedientes señaló que era un funcionario el que le dijo que era el instructor del expediente, y que fue un funcionario técnico quien le pasó la propuesta de resolución para la firma. Exhibida la propuesta de resolución de expediente sancionador firmado por él, (folios 156-157 Tomo I) afirmó que el expediente lo redactó un funcionario del Ayuntamiento, y asesorado por su letrado de Ayuntamiento él lo firmó. Alegó que tenía por norma que si lo que le pasaban a la firma tenía que tener informe técnico y lo tenía, que entonces lo firmaba.

Nuevamente nos encontramos con la figura de "aquel que no sabía que tenía que hacer..." como forma de eludir la responsabilidad que de él pende. Y obviamente no puede acogerse tan pueril afirmación como causa de exoneración de responsabilidad. Así, el propio acusado alegó que "estuvo de Concejal desde las primeras elecciones democráticas en España" y que "algo oyó respecto de las denuncias de los ecologistas en relación con la cantera, pero nunca entró en el fondo de la cuestión y no recuerda si hubo expedientes abiertos por la Agencia de Medio Ambiente y archivos anteriores por expediente sancionador" y que "no conoce expresamente la cantera, pero es cierto que en aquellos años era habitual que se sacase recebe por todo el mundo, también se sacaba agua para el riego, dar al ganado, etc. era muy normal" y que "que había muchos hoyos y que se utilizaba para material de construcción".

Dicho esto, esta falta de conocimiento alegada por el Sr. Iván si no comporta dolo directo de la ilegalidad de su intervención si debe ser, al menos, considerada como un dolo eventual como forma o modalidad dentro del cual se pueden incardinar los supuestos de ignorancia deliberada de la que se ha hecho eco el Tribunal Supremo en varias sentencias (entre las últimas de 28 de enero de 2010), de modo que el Sr. Iván cuando menos se habría colocado en esta situación, es decir, la que de quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en una situación de no querer saber (por todas, SSTS 236/2003, de 17 de febrero, 628/2003, de 30 de abril, 785/2003 de 29 de mayo, 1257/2009, de 2 de diciembre, y 476/2012), de 12 de junio).

En otras ocasiones, el Tribunal Supremo respecto del "principio de ignorancia deliberada" ha afirmado en sentencias como las STS 465/2005, 946/2002 o 420/2003, que "de acuerdo con el principio de ignorancia deliberada, quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y, sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar", o como también ha dicho la STS 97/2007 del 2 de febrero, incumbe a quien lleva a cabo una acción despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura o, en otras palabras, que "quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa"

Ahora bien, tal y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1ª, de 25 de marzo de 2014 "la Sala Segunda se detiene en el examen sobre la efectiva concurrencia de este elemento subjetivo del injusto penal, y con cita de la Sentencia del mismo Tribunal Supremo 68/2011, de 15 de febrero, señala que "en alguno de los precedentes de esta Sala, no obstante, se ha mencionado la "ignorancia deliberada", como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del art. 14.1 CP) o de un hecho que cualifique la infracción penal. Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del "willful blindness" del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la "ignorancia deliberada" -cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20-7-2006 - pueda ser utilizada para eludir "la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual ", o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo. Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Asimismo tampoco cabe impugnar la aplicación del principio "in dubio pro reo" realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto "principio" de la ignorancia deliberada. Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP. Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho (...) cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir, cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba".

Dicho esto, cabe alegar que no es creíble que D. Iván, vecino de La Oliva, no supiese verdaderamente los problemas en torno a la cantera y máxime cuando trabajaba como concejal en el propio Ayuntamiento donde se sitúa la cantera y encima desde las primeras elecciones democráticas en España, es decir, desde hacía más de veinte años. Es decir, otra cosa no, pero experiencia en estos temas administrativos del municipio debía de tener, porque si no a qué se dedicaba este señor en el Ayuntamiento? Y desde luego, tampoco resulta creíble que "no tuviese ninguna constancia de la relación del Sr. Fermín con la mercantil Prelao" pues el Sr. Fermín era el Alcalde desde hacía, también, más de veinte años y se trataba de una cantera explotada por una empresa constituida por él mismo. Nuevamente, llama la atención de la estrategia seguida por los letrados de acogerse todos los acusados a su derecho a no contestar a aquellas preguntas que vinculasen al resto.

De otro lado, llama la atención que en su propuesta de resolución afirme que "las obras contaban con licencias en virtud de silencio administrativo ya que había trascurrido en exceso el plazo legal previsto para la concesión de dicha licencia sin que por esta administración se hubiere dictado la autorización (...)" resultando que ni siquiera se había aportado la solicitud de licencia por parte de la mercantil ni la misma aparece en los autos. Es decir, cómo va el Ayuntamiento a conceder licencia por silencio administrativo si ni siquiera se había solicitado dicha licencia? O es que hubo dos silencios, el de la empresa que no solicita la licencia y el del Ayuntamiento que interpretó que ese silencio equivalía a solicitar licencia y le respondió de la misma forma.

Pero es que, además, de haberla solicitado no se podía haber concedido porque el proyecto presentado por la empresa sobre el impacto medio ambiental fue informado negativamente por la COTMAC, como ya se ha dicho al incumplir la Ley Territorial 11/1990, de 13 de julio de Prevención del Impacto Ecológico y el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio de Evaluación de Impacto Ambiental (modificado por el Real Decreto Ley 9/2000, de 6 de octubre).

- Por su parte, el acusado D. Melchor reconoció su informe de 4 de abril 2002, (folio 148 Tomo I) y su firma. Afirmó que colaboraba con el Ayuntamiento mediante contrato de servicios de carácter técnico, en su condición de arquitecto técnico e ingeniero de edificación, y que hacía informes sobre licencias y calificaciones urbanísticas, que era contratado autónomo por el Ayuntamiento y estuvo vinculado tres o cuatro años con el Ayuntamiento. Comenzando a finales del 2000 hasta principios del 2004.

En su informe de fecha de 9 de abril de 2002 (folio 148, Tomo I) se señala, en el punto 3, que el Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura fue aprobado definitivamente y de forma parcial por la Consejería de Política Territorial y del Medio Ambiente del Gobierno de Canarias por Decreto 100/2001 de 2 de abril y 159/2001 de 23 de julio sobre subsanación de deficiencias no sustanciales del PIOF recoge en su cartografía una zona calificada como Suelo Rústico Común (SR) que coincidía con la zona de ubicación de la cantera, pero que si bien el PIOF establecía en su art. 101 una zona de protección de un radio de 5 km alrededor de la montaña de Tindaya, en la Disposición Transitoria 5ª (vinculante) se prohibía toda actividad extractiva en el entorno de la montaña de Tindaya en un radio de 3 km, y en todo hasta el mar por el poniente, afirmando que esta disposición la cumple el emplazamiento de la cantera. Según el punto 4, en el Avance del Plan General de La Oliva aprobado en fecha 31 de marzo de 2001, se califica el territorio donde se ubica la cantera como Suelo Rústico de Protección Minera, coincidiendo en su perímetro con la zona delimitida en el PIOF.

Llegados a este punto, hay que hacer un alto y plantear la siguiente cuestión de técnica procesal, puede imputarse al Sr. Melchor el delito de prevaricación a título de autor?

Según la Jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 1021/2013, de 26 de noviembre, 743/201 3, de 11 de octubre, con citación de otras) "para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo, en segundo lugar, que sea objetivamente contraria al derecho, es decir, ilegal, en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho".

Esta misma sentencia y respecto a lo que se ha de entender como resolución señala "Decía esta Sala de lo Penal en su STS 787/2013 de 23 de octubre con cita de las SSTS 866/2008, 1 de diciembre, 443/2008, 1 de julio, 627/2006, 8 de junio y 939/2003, 27 de junio, entre otras), que el concepto de resolución administrativa no está sujeto, a nuestros efectos prejudiciales debemos añadir, a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario. Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite (vgr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva" ( SSTS de 28 enero 1998, 12 febrero 1999, 27 junio 2003, 14 noviembre 2003, 9 abril 2007, 1 diciembre 2008, 1 julio 2009, 2 febrero 2011, entre otras).

En la reciente sentencia núm. 48/2011, de 2 de febrero, con remisión explícita a la de 27 de junio 2003, se dice textualmente que "Según el Diccionario de la Real Academia Española, resolver es "tomar determinación fija y decisiva". Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión.

La adopción de una decisión de este carácter debe producirs conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedido de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el "thema decidendi". Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc, son preparatorias de aquel decisión final. Es frecuente que se hable de ellas como "actos de trámite", lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que, en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto.

Así es, desde luego, en nuestra vigente legalidad administrativa. En efecto, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, impone a la Administración la obligación de "dictar resolución expresa en todos los procedimientos" (art. 42,1) Y en su art 82,1, afirma que "a efectos de resolución del procedimiento, se solicitarán (...) informes". Por último, y para lo que aquí interesa, el art. 87, trata de "la resolución" como una de las modalidades de finalización del procedimiento. Y el art. 89, relativo al "contenido" de las resoluciones administrativas, dice que la resolución "decidirá todas las cuestiones planteadas" y que la decisión "será motivada".

A tenor de lo expuesto, es patente que el término legal "resolución" del art. 404 Código Penal, debe ser integrado acudiendo a la normativa a que acaba de aludirse, que es la que rige en el sector de actividad estatal en que se desarrolla la actuación de "autoridades o funcionarios públicos", que son las categorías de sujetos contemplados como posibles autores del delito especial propio de que se trata. ( STS 48/2011, de 2 de febrero)".

En el mismo sentido la sentencia núm. 38/1998, de 23 de enero, concreta el concepto de resolución, a efectos penales, en el "acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados" estimando que "lo esencial es que tenga un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la administración".

En consecuencia, el informe Don. Melchor no constituye propiamente una resolución ni tiene contenido decisorio, sino una actuación o diligencia preparatoria, un acto de trámite que precede en un procedimiento formalizado a la actuación resolutiva propiamente dicha, destinado a proporcionar el conocimiento necesario sobre el thema decidendi, es decir una actuación preparatoria de la decisión final que adoptaría el Sr. Damaso a propuesta del Sr. Iván.

Así pues, la acción del acusado D. Melchor podría tener, en su caso, un encaje penal más propio de partícipe de un delito de prevaricación, bien como cooperador necesario bien como cómplice.

De este modo, cabría afirmar que la participación del Sr. Melchor estuvo dirigida a dar cobertura legal al emplazamiento de la cantera desde una doble perspectiva, de un lado, alegando que según la legalidad "de aquel momento" se permitía dicho uso del suelo (rústico de protección minera) y de otro que la distancia entre la cantera y la zona de protección de la montaña Tindaya se ajustaba al PIOF cuando señala que "esta disposición la cumple el emplazamiento de la cantera.

Ahora bien, el Sr. Melchor es técnico y no jurista, por lo que la mención al Avance y las normas de ordenación de aquel momento pueden quedar, por así decirlo, apartadas a un lado, por cuanto que su informe como técnico (como arquitecto) estaba más bien encaminado a determinar la distancia existente entre la cantera y la zona de protección, cuestión esta de importancia, pues si bien las normas del Ayuntamiento se habían aprobado provisionalmente para salvar este escollo mediante la intervención del Sr. Fermín, las normas del Cabildo (Disposición Transitoria n° 4 del PIOF aprobado por Decreto 159/01 de 23 de julio) dejaban claro que quedaba prohibida cualquier actividad extractiva en un radio de 3 km del entorno de la Montaña de Tindaya.

Así, sobre la distancia de la cantera, en su declaración en sede judicial alegó que el informe lo hizo en virtud de una información que le hicieron. En relación con la calificación del terreno de suelo rústico de protección minera (Punto 4) alegó que hizo mención en su informe al Avance del Planeamiento del Ayuntamiento de La Oliva porque cuando le requirieron para hacer el informe en función al planeamiento vigente que había en ese momento, el que había era el Avance, pero reconociendo que no es de aplicación. Su informe lo hizo en función de lo que le solicitaron, de ahí que no hiciere mención de la falta de licencias, o expedientes abiertos que tenía la cantera.

En su informe alegó que la cantera lleva 20 años funcionando, y lo acreditó con una cartografía de la época. Otra de las preguntas que se suponen que le hicieron era cual era el planeamiento que había, y dijo que el PIOF, que había entrado en vigor en el año 2001, y que en su D. 4ª se habla del radio de 3 km de distancia. Alegó que como el Avance estaba aprobado, él hizo mención, y que no hizo un informe de disciplina urbanística para el informe NUM013 sino que su informe es sólo a propuesta de un ciudadano y a las preguntas que se le formularon.

Exhibido el folio 156 del tomo I, que es la propuesta de resolución, afirmó que él no ha informado nunca el expediente NUM013, y que desconoce de la existencia de otros expedientes previos, así como el precinto de la cantera.

Continuó alegando que cuando le requirieron para su informe, sólo le preguntaron la distancia y cómo estaba la cantera en relación con la situación del planeamiento vigente del suelo. El no informaba desde un punto de vista jurídico, sólo técnico.

Señaló que no recuerda si intervino en la solicitud de calificación territorial en relación con la cantera, ni recordó que la calificación fue negativa. Participó en el Avance como técnico, en reuniones con el equipo redactor y que en el plan de ordenación de los recursos naturales ya aparecía la cantera.

En relación a la distancia, afirmó que cuando en el PIOF se habla de un "radio" es un radio desde el punto de vista trigonométrico, que va desde un punto a otro punto, y que éste se sitúa en el centro de la montaña, y que si no, en el PIOF tendrían que haber hablado de una franja y no de un radio. Tratándose de la montaña Tindaya, al tener una base irregular, a través de un programa informático, se calcula lo que se denomina el centroide, y éste sólo puede ser uno y desde el centroide hasta la cantera había más de 3 km.

Exhibidos los planos, según el Plano 1, el suelo blanco es suelo rústico común, es un plano del Cabildo. Según el plano 2, la cantera tiene otro color, que es el plan de recursos naturales, aprobado por el PIOF, donde la cantera está calificada como subzona C como área extractiva minera. Según el plano 3, en blanco está la cantera, y en él se recoge el centroide y la distancia.

Dicho esto, cabe llegar a las siguientes conclusiones: El Sr Melchor alegó que él no informó para el expediente NUM013, sin embargo, esto no es congruente pues el propio Carlos Francisco alegaba que él lo había solicitado expresamente en el expediente NUM011 y lo aportaba al NUM013, y visto el contenido de su informe, este coincide exactamente con todos los extremos pretendidos por el representante de la mercantil Prelao.

De otro lado, la alegación en cuanto a la distancia entre la montaña y la cantera, fue corroborada por D. Mateo, citado por la defensa del Sr. Melchor en calidad de testigo, quien afirmó que trabaja en Ordenación del Territorio del Cabildo, como delineante y que hizo el plano porque se lo ordenó su jefe. Según su medición, la cantera está fuera del radio Lo calculó en base a un programa informático. Para calcular partió del centroide, y una vez que le dio el centroide, calculó los 3 km. Alegó que no sabe ni le indicaron si tenía que tener en cuenta el entorno protegido de la montaña de Tindaya.

Sin embargo, distinto sistema de medición emplearon los Peritos Dña. Esmeralda, D. Carlos Daniel y D. Adolfo (autores del informe GESPLAN doc. nº 7 de la denuncia, folio 74 y ss. Tomo I), quienes afirmaron que para elaborar su informe usaron la cartografía oficial del Cabildo. Afirmaron que había 2.400 metros desde la cantera hasta la montaña de Tindaya. La medición se hizo desde el punto central de la parcela donde estaba cantera hacia la montaña. Se tomó como referencia el límite del espacio natural de la montaña, y desde ese borde hasta la cantera hicieron la medición. Los fundamentos de protección de la montaña vienen en la ley que declara el espacio natural de la montaña de Tindaya y lo que se pretende con esa ley es que en ese radio no se cometan actuaciones que afectan al espacio natural. La ley también recogió las zonas periféricas de protección se hizo en relación con los recursos extractivos en ese radio. Aclararon que no se trata de un radio desde el punto de vista geométrico, sino que la medición se hace desde el borde del espacio de protección de la montaña y se hacen tantos radios desde la franja como bordes, fijando una distancia de 3 kms. Que fijaron el punto en cada franja de delimitación del espacio protegido. A preguntas de los letrados, volvieron a insistir en que según la normativa, se prohíbe en un entorno de un radio de 3 km, y ellos hicieron la medición y les daba 2,400 km por lo que no había margen de error.

Por su parte, las peritos Dña. Teresa y Dña. Angelica, alegaron que la técnica que emplearon para calcular la distancia es la ortofoto y que la extracción minera estaba dentro de los 3 kms de protección del espacio natural, y que según las normas subsidiarias, aquello era suelo agropecuario y que si el plano nº 3 del PIOF califica dicha zona como extractiva ello es una incongruencia entre el texto y el plano, y que la incongruencia puede deberse a cómo se ha medido el radio, entendiendo que el radio se toma desde el límite del entorno de la zona de protección.

Por su parte, el perito D. Everardo, (Arquitecto) se ratificó en su informe (folie 20, Tomo II, de 18 de noviembre de 2003). Alegó que estaba contratado por el Ayuntamiento desde el 2 de septiembre de 2003 hasta el 2004. No recuerda la razón por la que hizo el informe, cree que no es por un informe previo sino a partir de una solicitud. Consultó normativa, cartografía, etc. las mediciones las hizo en base a los planos de la cartografía del plan insular.

Sobre la forma de medir, alegó que tomó el punto más alto de la montaña, llevado a la base, y de la base al borde de la zona de extracción. Alegó que es un tema subjetivo, que utilizó el programa autocad. A preguntas si utilizó el centroide, dijo que no, que tomó el punto más alto de la montaña. Reconoció que su informe se hizo un poco rápido, que con unos datos que le hicieron se hizo así el informe, pero que con más datos a lo mejor lo hubiere hecho de otra manera. Es decir, no utilizó el centroide, sino el centro de la montaña tomando como referencia el punto más alto, haciendo dos medidas, desde el punto más alto y desde la base de la montaña.

Cree que hizo su informe porque se lo habían pedido, y no hizo mención a la Disp. Transitoria 4ª del PIOF en su informe, pero no sabe por qué, que alguien se lo diría. Alegó que ahora repara que hay un dato que no es relevante y que no sabe por qué lo puso, y que no es otro que es hacer mención al Avance Provisional, y que en aquella época todos sabían que se iba a aprobar dichas normas, y que es la explicación de haber hecho esta mención, porque alguien se lo diría.

Alegó que según las normas subsidiarias del Ayuntamiento de La Oliva, es suelo rústico de protección agropecuaria, y no se puede hacer actividad extractiva, y según las normas del Cabildo (plan insular), es suelo rústico común y en una parte del rústico común sí se podía. En los planos del PORN (plan de ordenación de los recursos naturales) del PIOF, aparece como rústico común con categoría minero, pero en los planos generales del PIOF aparece como rústico común, y por tanto desde el punto de vista del PIOF se podía realizar actividad extractiva.

De esta forma, la cuestión que se plantea en este título de imputación respecto de la intervención del Sr. Melchor se contrae a determinar si el punto de referencia para medir la distancia desde el área de protección del entorno de la montaña de Tindaya hasta la cantera se hizo con una intención de favorecer las tesis del Ayuntamiento y de la mercantil Prelao, que en este asunto iban de la mano o si, por el contrario, el Sr. Melchor informó de forma objetiva e imparcial, como era su obligación como técnico.

Valorando en conciencia la prueba se llega a la conclusión que su informe se hizo con la clara intención de favorecer la pretensión de legalizar la explotación minera. Así la Disposición Transitoria 4ª del Decreto 159/2001 de 23 de julio señalaba claramente que "se prohíbe toda actividad extractiva en el entorno de la montaña de Tindaya en un radio de 3 km y en todo hasta el mar por el poniente. Deberá redactarse un Plan Especial de Protección de ese entorno que regule, entre otros, este aspecto". Esta expresión "en un radio de 3 km" es la cuestión interpretativa que se plantea, pues dependiendo de la medición, la cantera se situaría fuera o dentro de ese entorno. De esta forma, la manera de ganar metros se consiguió utilizando como uno de los puntos para medir una distancia lo que el Sr. Melchor denominó el "centroide", esto es, partiendo de un plano de dos dimensiones, como es un mapa, tenemos un polígono irregular, que es el área de la montaña de Tindaya, de manera que no puede hablarse de un centro (como en el caso de un polígono regular como un círculo) sino de centroide y, una vez calculado éste (mediante fórmula matemática o programa informático) se traza una línea recta hasta la cantera. Y según el Sr. Melchor, la cantera cumplía con el emplazamiento (sin mencionar exactamente la distancia que él había calculado).

Este razonamiento debe ser considerado, desde mi punto de vista, como ilógico pues si acudimos a los mapas de zona (tanto los aportados como más documental como los obrantes en las actuaciones) se aprecia que la F-6 (Monumento Natural de la Montaña de Tindaya) tiene delimitada (según la más documental que es mapa de color) una zona de color rosa tal y como describe el PIOF "en un radio de 3 km y en todo hasta el mar por el poniente" de tal manera que el radio de protección ha de hacerse desde el entorno de la montaña, y no desde su centroide, pues lo que quiere proteger el PIOF es el Monumento Natural de la Montaña de Tindaya y su entorno, que comprende toda ésta. No puede haber lugar a confusión alguna, pues todos los técnicos han utilizado los mismos mapas, los oficiales del Cabildo. Además, y como ya se ha dicho, el Sr. Melchor no especificó, en su informe, exactamente la distancia que él había calculado, ni cuál había sido el método empleado para hacer la medición, sino que se limitó a señalar que la ubicación de la cantera cumplía con la disposición normativa.

Tienen, en mi consideración, mayor credibilidad los peritos Dña. Esmeralda, D. Carlos Daniel y D. Adolfo y las peritos Dña. Teresa y Dña. Angelica, quienes informaron de forma más seria y contundente, a diferencia del Sr. Everardo que parecía dudar de todo y no saber por qué hizo la: mediciones así o asá o por qué hizo referencia al avance, afirmando que si lo hizo será porque se lo dirían. El testigo Mateo, es un delineante, e hizo su informe porque se "lo ordenó su jefe", desconociéndose cuáles fueron las órdenes o criterios que se le dijeron para hacer su informe.

De esta forma, y con este informe del Sr. Melchor incorporado al expediente NUM013, e instructor D. Iván, en su propuesta de resolución (folios 156 y ss Tomo I) en su resultando tercero en base a dicho informe proponía el archivo del expediente para, finalmente, el Alcalde accidental, D. Damaso, acordar su archivo.

- Dicho esto, nuevamente hay que volver sobre la persona de D. Fermín. Así, hasta ahora se ha analizado su vinculación con la mercantil Prelao y el hecho de haber ejercido un dominio del hecho a través de la persona de D. Carlos Francisco, de manera que su vinculación con dicha empresa se prolongó más allá del año 97 cuando, según alego, vendió sus acciones sin que haya aportado prueba alguna sobre este hecho, concurriendo intereses contrapuestos, los de carácter público derivados de su condición de Alcalde y los privados lucrativos procedentes de su participación en la empresa Prelao. Ahora toca analizar su intervención como Alcalde en los hechos por los que se le acusa, que no son otros que un delito continuado de prevaricación.

Es hecho probado y no discutido que hasta el año 2003 tuvo la condición de Alcalde de La Oliva. En relación al asunto que nos toca, la conexión entre su condición Alcalde y la empresa Prelao discurrió por dos derroteros. De un lado, por el intento de cambiar las normas municipales para adaptarlas a los intereses de la mercantil Prelao y, por otro lado, por la ausencia total de expediente de contratación de esa misma empresa que también se dedicaba a hacer suministros al Ayuntamiento de La Oliva.

- Sobre los cambios en la normativa

1.- En primer lugar, según las normas subsidiarias del Ayuntamiento de La Oliva (folio 47, Tomo I) de febrero de 1991, se señala "que por el hecho de que el picón es necesario en las actividades agrícolas, constructivas, etc. así como otros materiales prétreos, y que todos ellos se encuentran, principalmente en áreas volcánicas, se autorizará en este suelo de especial protección la instalación de canteras con las siguientes condiciones: 1ª Se sitúen en zonas debidamente autorizadas por la Corporación Municipal y restantes organismos competentes, se señalan en los planos 1P y 2P las zonas de referencia. 2ª se instalarán en lugares ocultos a la vista y nunca en montañas. Se prohíbe las excavaciones en conos volcánicos. Se mantendrán las autorizaciones vigentes que cumplan los usos 1 y 2". Según dicha normativa, el suelo donde se ubica la cantera tiene la condición de rústico de protección agropecuaria".

Igualmente, la Ley de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales Protegidos de Canarias, aprobada por R.D. Legislativo 1/2000 de 8 de mayo exige licencia para la realización de este tipo de actividades, por cuanto que al regular las distintas categorías de suelo, como el rústico de protección agraria y/o ganadera (art. 55) señala en su art 63.2 que en dichos suelos solo podrán autorizarse las actividades que correspondan a su naturaleza (...) en los términos fijados en el planeamiento, prohibiéndose en el art 65.3 la realización o autorización en ninguna de las categorías de suelo rústico, además de los usos o actividades prohibidos por los instrumentos de ordenación, los actos que comporten riesgos para la integridad de los valores objeto de protección (...)" resultando que dichos valores objeto de protección era el entorno de la montaña de Tindaya además del Área de Importancia para las Aves (IBA) n° 388 denominada "Morro Tabaiba-Morro de los Ricones Vallebrón" propuesta por la SEO/Birdlife.

Pues bien, resulta que la cantera estuvo siendo explotada durante más de veinte años sin licencia ni título alguno, hecho este reconocido por el propio D. Fermín (folio 5, Tomo II) cuando alegó que se estaba legalizando (...), por el Sr. Iván en su propuesta de resolución (folio 157, Tomo I) cuando alegó que "las obras contaban con licencias en virtud de silencio administrativo ya que había trascurrido en exceso el plazo legal previsto para la concesión de dicha licencia sin que por esta administración se hubiere dictado la autorización (...)", por lo informado por Don. Everardo (folio 20, Tomo II) en su informe técnico a requerimiento del juzgado de instrucción, al señalar en su último punto que "no existe licencia municipal emitida por este Ayuntamiento para la cantera objeto de este informe" y por lo certificado por el Secretario accidental D. Luis Andrés en su certificado de informes del Archivo Municipal que transcribe el informe firmado por D. Luis Andrés cuando señala que "intentando localizar documentación relativa al expediente de autorización de dicha cantera, por la antigüedad del mismo no se encuentra documentación", o el informe de Dña. Elsa de 17 de noviembre de 2003, certificado por Dña. Paula, quien informa que según los Datos obrantes en el Departamento de Licencias de Apertura no figura ningún expediente de trámite, ni figura concedida ninguna licencia de apertura a nombre de Prelao, S.A., para la explotación de la cantera" (folio 49, Tomo II).

Además, a lo largo de toda la instrucción, dicha licencia no ha aparecido por ningún lado, ni siquiera la solicitud por la que, supuestamente se le podría haber autorizado vía silencio administrativo, por lo que cabe concluir que la empresa Prelao estuvo desarrollando actividad para la que necesitaba licencia previa careciendo de la misma y el Alcalde, conocedor de esta situación de hecho, ilegal a todas luces, la consintió.

2 - En segundo lugar, el Ayuntamiento de La Oliva, en Sesión Extraordinaria celebrada el día 18 de noviembre de 2000 presidida por D. Fermín adoptó, entre otros, el acuerdo por el que se aprobaba provisionalmente el proyecto de modificación de las normas subsidiarias (NNSS) y su remisión a la COTMAC en el que se acordaba la variación de categoría de una parte del actual suelo rústico de protección agropecuaria para pasar a ser de extracción de áridos, precisamente, el suelo donde se ubicaba la cantera (folio 7, Tomo II) y posteriormente, el 26 de diciembre de 2001 el Alcalde del Ayuntamiento de La Oliva, Don. Fermín, ordenó la publicación de la aprobación definitiva de La Modificación Puntual de Las Normas Subsidiarias de La Oliva (publicado en el B.O.P. de 4 de enero de 2002), cuya Modificación Puntual n° 4, bajo la rúbrica Delimitación de las Canteras, acordaba la variación de categoría de una parte del actual suelo rústico de protección agropecuaria para pasara ser de extracción de áridos sin esperara la resolución de la COTMAC.

De esta manera, el Alcalde pretendió dar cobertura legal mediante un cambio en la categorización del suelo y sus usos vulnerando la Ley de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales Protegidos de Canarias, aprobada por R.D. Legislativo 1/2000 de 8 de mayo y, además, cuando ya existía constancia de los problemas de legalidad administrativa que suponía la nueva calificación del suelo, existiendo una resolución, la nº 866 del Sr. Director de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural de 19 de junio de 2001 que ordenaba la suspensión de obras sitas en el lugar denominado Lomo del Pájaro y ordenaba al Ayuntamiento incoar expediente sancionador contra la empresa por incumplir la normativa canaria en materia de ordenación del territorio. Además, este cambio de normativa contradecía las normas superiores del Cabildo de Fuerteventura, que tenía aprobado un Plan Insular de Ordenación (PIOF) aprobado por Decreto de 23 de julio de 2001 que calificaba la zona como Suelo Rústico Común, prohibiendo además toda actividad extractiva en el entorno de la Montaña de Tindaya.

De este modo, la normativa aprobada se hizo omitiendo la necesidad de obtener informes tan relevantes como los que posteriormente salieron a la luz a raíz de las denuncias del grupo ecologista Agonane, tales como que el área donde se ubicaba la cantera y sus inmediaciones constituían un hábitat adecuado para especies amenazadas, estando incluido dicho hábitat dentro del Área de Importancia para las Aves (IBA) nº 388 denominada "Morro Tabaiba-Morro de los Ricones Vallebrón" propuesta por la SEO/Birdlife al tratarse de una zona de gran importancia para la tarabilla canaria (Saxicola dacotidae), el pájaro moro (Rodopechys githagineus), bisbita caminero (Anthus berthelotii), el alcaraván (Burhinus oedicnemus insularum), el guirre (Neoprhom percnopterus), halcón tagarote (Falco peregrinus pelegroides) y la curruca tomillera (Sylvia conspiciliata) entre otras, especies en peligro de extinción según el Catálogo Nacional de Especies Amenazadas aprobado por Real Decreto 439/1990 de 30 de marzo y el Catálogo de Especies Amenazadas de Canarias aprobado por Decreto 151/2001, de 23 de julio.

Así, tal y como informó la COTMAC, la ley 4/1989 de 27 de marzo, de Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, en su art. 27.a), se establece como criterio en el que se basará la actuación de las administraciones públicas a favor de la preservación de la diversidad genérica del patrimonio natural el de dar preferencia a las medida de conservación y preservación del hábitat natural de cada especie y la Ley Territorial 11/1990, de 13 julio, de Prevención del Impacto Ecológico tiene por objeto evitar y reducir la incidencia negativa de ciertas actividades sobre el entorno y los diversos elementos que lo componen, detectando anticipadamente los posibles impactos no deseables sobre los mismos.

De esta forma, el Ayuntamiento prescindió completamente de estas prioridades que el pueblo canario se dio así mismo mediante normas de protección de los espacios naturales y protegidos para la defensa medioambiental del archipiélago dando prioridad a los intereses económicos de una empresa dirigida de facto por el propio Alcalde.

- Sobre la concurrencia de intereses

Sobre este punto, cabe afirmar que la empresa Prelao estuvo prestando sus servicios de forma continuada al Ayuntamiento de La Oliva, durante los años en los que el Sr. Fermín fue Alcalde, sin que conste anuncio, adjudicación, contrato, etc. alguno tal y como señala el Secretario accidental D. Luis Andrés en su certificado de informes del Archivo Municipal que transcribe el informe firmado por D. Blas, de 10 de junio de 2003 en que se afirma que "habiendo comprobado los archivos municipales, no existe adjudicación alguna de obra, servicios o compra de material a PRELADO S.A, PRELADOS, S.A, PRELAO S.L, o PRELAO S.A. desde la fecha de 01 de febrero de 1999 hasta la actualidad (Folio 135, Tomo I), así como el Certificado de Dña. Paula, Secretaria Accidental del Ayuntamiento de La Oliva que certifica el informe de Dña. Elvira, de 20 de noviembre de 2003 que señala que "en la documentación obrante en este Departamento de Contratación no existe contrato ni expediente de contratación con la entidad mercantil PRELAO, S.A. " (folio 21, Tomo II).

Que la mercantil Prelao prestó servicios, principalmente de suministros varios, al Ayuntamiento de La Oliva no es hecho discutido por ninguna de las partes, y porque ha quedado aprobado con la documental obrante (folios 22 y ss, Tomo II) donde se aprecian distintos suministros de agua, recebe, etc. durante el año 2001.

Ahora bien, lo que aquí importa, es determinar que la prestación de estos servicios de suministros se hizo prescindiendo absolutamente del procedimiento de contratación conforme a la ley 39/1988, de 28 de diciembre Reguladora de las Bases del Régimen Local (que era el que estaba vigente en los años en los que prestó dichos suministros).

Sobre este extremo, declaró como testigo-perito Don. Jorge, quien fue interventor de La Oliva desde mayo a septiembre de 2008.

Exhibido el folio 184 del Tomo II, se ratificó en su informe, afirmando que se hizo en virtud de una instancia del juzgado de instrucción. Afirmó que no había contrato de prestación de servicios, aunque había que ver si se trata de un contrato menor. Y según él no consta un procedimiento de contratación ni consta que se tratase de un contrato menor. Por el importe de 12.000 euros y por la duración de más de un año no podía ser considerado un contrato menor. Para un contrato menor, la ley exige una aprobación del gasto y la incorporación de la factura.

Igualmente señaló que para responder al oficio, consultó los archivos del Ayuntamiento. Se le exhibieron los folios 22 a 43 de Tomo II, y afirmó que es un listado de operaciones, donde aparece Prelado. En dicho listado, aparecen las distintas fases contables y un listado de operaciones (distintas fases de ejecución del presupuesto):

1. ADO que es la fase autorización- disposición y reconocimiento de la obligación.

2. P: ordenación del pago.

3. R: es pago material.

Afirmó que si firma el Alcalde, todos los expedientes tienen que ir fiscalizados, pero si hay reparos se pueden salvar por el Alcalde, siendo competencia indelegable. Que un contrato de suministro, con una buena planificación, si alarga en el tiempo no puede ser un contrato menor, porque un contrato menor no puede tener una duración de más de un año. En este contrato, hay un fraccionamiento y no hay un expediente de contratación que lo permitiese. En dichos pagos hay una firma ilegible, que no puede asegurar que sea de Fermín. A preguntas de los letrados de la defensa, alegó que no puede afirmar que esos documentos estén firmados por Fermín, que no tiene certeza de que haya sido Fermín el que haya sido el que haya contratado, que todo compromiso contable necesita un soporte administrativo. Entiende que las contrataciones no se hacían porque sí, pero no puede decir que fuese Fermín. Lo normal en aquella época es el pago por transferencia, pero también se hacía por talón bancario. El pago siempre tiene que ir con la firma del Alcalde o de quien haya delegado la firma, afirmando que en este caso no hay constancia de la delegación de firma por parte de Fermín.

De otro lado señaló que es jurídicamente complejo determinar cuándo es un contrato de larga de duración, hay que estar al objeto del contrato. Si hay una buena planificación se puede saber qué es lo que se va a necesitar, pero en algunas ocasiones es difícil saber cuándo el contrato va a ser de larga duración.

Con estos mimbres, cabe concluir que no hubo contrato de suministro, y que si se hizo verbal no tenía obviamente carácter de urgencia (ex art. 55 RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio) y si se trató de un contrato menor, se prescindió de los requisitos exigidos en los arts. 121, 176 y 201 de la ley de Contratos de las Administraciones Públicas - RDL 2/2000, de 16 de junio, tal y como señala el art. 56 que, además, prohíbe que este tipo de contratos tengan una duración superior al año, o se prorroguen.

Es decir, se podría afirmar que la normativa aplicable al contrato de suministro, arts. 171 y ss de la Ley de Contratos de Las Administraciones Públicas no regía en el Ayuntamiento de La Oliva, constituyendo el Alcalde su propio paraíso fiscal, administrativo y económico haciendo que todos los recursos de los que podía disponer el Ayuntamiento no fuesen destinados al bien común conforme a Derecho, sino a capricho para la satisfacción de intereses particulares.

Por todos estos motivos, cabe apreciar en el Sr. Fermín su participación, en concepto de autor, de un delito continuado de prevaricación administrativa, al haber compaginado durante años la doble condición de Alcalde y persona vinculada a una empresa que prestaba servicios al Ayuntamiento de La Oliva sin contrato, facturas, etc prescindiendo de las leyes que regulan esta materia durante varios años y por haber modificado las normas reguladoras de los usos del suelo para favorecer a los intereses de la mercantil Prelao y por haber permitido que dicha empresa desarrollase una actividad de la que necesitaba licencia administrativa a sabiendas de que carecía de la misma.

CUARTO.- CALIFICACIÓN. Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de distintos delitos de prevaricación del art. 404 del Código Penal cometidos por D. Damaso, D. Iván, D. Melchor y Fermín. En dicho precepto se sanciona la conducta de la autoridad o funcionario público que dicte una resolución arbitraria en un asunto administrativo a sabiendas de su injusticia.

La jurisprudencia ha señalado en numerosas ocasiones que para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Así, la Audiencia Provincial de Las Palmas, entre otras, en sentencia de 22 de enero de 2015 señala que "(...) por lo que hace a la prevaricación, resulta especialmente adecuada al caso sometido a nuestra consideración la transcripción parcial de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2014 que señala: "Como decíamos en la STS 18/2014, 23 de enero, con citación de otras muchas, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación:

1) el servicio prioritario a los intereses generales;

2) el sometimiento pleno a la ley y al derecho; y

3) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 CE).

Por ello, la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. El delito de prevaricación, por otro lado, no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso- administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar supuestos limite, en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales Administración Pública, eliminando arbitrariamente la libre competencia) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. En este sentido, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona.

Asimismo, una Jurisprudencia reiterada de esta Sala - STS 1021/2013, de 26 de noviembre, 743/2013, de 11 de octubre, con citación de otras- ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar, que sea objetivamente contraria al derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho".

Esta misma sentencia y respecto a lo que se ha de entender como resolución señala: "Decía esta Sala de lo Penal, en su STS 787/2013, de 23 de octubre, con citación de otras, que el concepto de resolución administrativa no está sujeto, a nuestros efectos prejudiciales debemos añadir, a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario. Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite (vgr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva".

La repetida sentencia aclara el concepto de arbitrariedad: "Decíamos respecto de la arbitrariedad en la STS 743/2013, de 11 de octubre, con citación de otras muchas, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.

Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable".

La condición arbitraria de la resolución es un aliud cualitativamente diferente de la mera ilegalidad que puede ser revisada vía recurso contencioso administrativo. La contradicción patente y clamorosa con el derecho puede manifestarse según reiterada jurisprudencia, a) bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, b) bien porque no se hayan respetado las normas esenciales del procedimiento, c) bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente y d) suponga una grave desviación de poder, STS 727/2000. En definitiva, se está ante una decisión prevaricadora cuando se está ante un ejercicio arbitrario del poder, arbitrariedad que es la misma negación del derecho y que está expresamente prohibida en el art 9-3 de la Constitución.

Como recuerda esta Sala en las SSTS de 23 de Mayo de 1993, 4 de Diciembre de 1993, 766/1999, 2340/2001, 730/2008, 725/2009, 340/2012, y más recientemente 743/2013 de 11 de Octubre: "...Se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del Ordenamiento Jurídico, sino, pura y simplemente, producto de su voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa...".

En definitiva y como también se dice en otras resoluciones de esta Sala, la condición arbitraria de la resolución y su manifiesta contradicción con el derecho, se manifiesta cuando lo decidido no es sostenible ni admisible desde ningún método aceptable de interpretación de la Ley, STS 1497/2002, porque, como se dice en el propio hecho probado con reiteración, solo en la voluntad del funcionario encuentra su justificación la decisión concernida.

Basta recordar que en el presente caso, la mercantil PRELAO, S.A. actuó con absoluta impunidad, desarrollando una actividad sin licencia con pleno conocimiento por parte de la Corporación Municipal. El hecho de que el Alcalde no exigiese la licencia ni iniciase expediente contra la mercantil hasta que no fue requerido por la Agencia de Protección del Medio Ambiente y Urbano es constitutivo de un delito de prevaricación por omisión.

Sobre la posibilidad de que el delito de prevaricación administrativa pueda realizarse en comisión por omisión, la jurisprudencia se encuentran sentencias del TS como al de 2 de julio de 1997, que apreció prevaricación por omisión en el supuesto de un alcalde, que con su conducta omisiva, impidió que pudiera someterse a debate una moción de censura. La sentencia consideró que su conducta omisiva, negando la celebración de un pleno extraordinario que le venía exigido y de cuyo cumplimiento era garante, a sabiendas de su injusticia, equivalía a dictar una resolución arbitraria en asunto administrativo. Especial mención requieren los supuestos de silencio administrativo, que abren la posibilidad de que el delito de prevaricación administrativa pueda realizarse en comisión por omisión. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado para entender estimada o desestimada la solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar posteriormente (LRJPAC art. 43). Conforme a lo anterior, 36 estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizado del procedimiento. El Tribunal Superior ha admitido expresamente la posibilidad de comisión por omisión en materia de prevaricación administrativa al otorgar a los actos presuntos, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa ( STS 17 de julio de 2002, 10 de abril de 2000)

De otro lado, se prescindió de todo procedimiento razonable para la recalificación del suelo con la intención de favorecer a dicha empresa. Cuando saltaron la alarmas, gracias a las denuncias de los grupos ecologistas (AGONANE) se archivaron sendos expedientes sancionadores que el Ayuntamiento tenía que tramitar contra la mercantil PRELAO, SA, prescindiendo de las normas reguladoras del procedimiento sancionador o alterando la realidad de los hechos para adecuarla a la resolución que acordaba el archivo del procedimiento.

Esta actuación ha implicado un evidente daño a la causa pública, no por inmaterial menos efectivo y de claro contenido demoledor, constituido por la pérdida de confianza de la ciudadanía en sus instituciones, en tal sentido retenemos la siguiente reflexión citada en la sentencia recurrida, procedente de la STS 1382/2002 de 17 de Julio : "...Dicho daño está constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellas debe merecerle porque como custodios de la legalidad, son (autoridades y funcionarios) los primeros obligados, y esta quiebra puede producir efectos devastadores en la ciudadanía pues nada consolida más el estado de derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo con la Ley y que por tanto el que se aparta de la norma recibe a adecuada sanción que restablece aquella confianza rota..."

Hay que recordar que el delito de prevaricación de la autoridad o del funcionario se integra por la infracción de un deber de actuar conforme al ordenamiento jurídico del que la autoridad o el funcionario es el garante y primer obligado, por ello su actuación al margen y contra la Ley tiene un plus de gravedad que justifica el tipo penal. La prevaricación es el negativo del deber de los Poderes Públicos de actuar conforme al la Constitución y al Ordenamiento Jurídico previsto en el art. 9-1º de la Constitución Española que tiene su explicito mandato, referente a la Administración Pública, y por tanto también a la Local, en el art. 103 del mismo texto constitucional que contiene los principios de actuación de la Administración, que como piedra angular se cierra con el sometimiento a la Ley y al Derecho, por ello, como se recuerda en la STS de 5 de Abril de 2000 que cita otra anterior nº 1526/89 de 2 de Noviembre: "...se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dicta una resolución que no es efecto de una aplicación de la Constitución, sino pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en fuente de norma particular..."

Finalmente, en relación a la nota de que la resolución sea dolosa, es decir a sabiendas de la injusticia es claro que este elemento debe ser exigido en clave objetiva, es decir, no que la persona concernida reconozca tal ilegalidad, lo que supondría entronizar a la conciencia de la autoridad como conciencia de la Ley, sino que dada la damorosa arbitrariedad de la resolución y su apartamiento de toda justificación aceptable de la interpretación de la Ley, tal conocimiento de la ilegalidad debe ser declarado, con independencia de que la persona concernida alegue estar actuado correctamente.

En el presente caso, ya se ha dicho que el Sr. Fermín no podía desconocer de la existencia de la cantera, de la empresa que la explotaba en exclusividad, y que dicha empresa hacía suministros al Ayuntamiento y que todo ello se hizo a sabiendas de su absoluta ilegalidad, pues se trata de una persona acreditadamente conocedora de la administración pública que ha dedicado su vida a la función pública, lo que supone un plus de conocimiento superior al de la mayoría de los ciudadanos y al respecto, basta recordar, que se trata de una persona que durante muchos años ha sido Alcalde de La Oliva, que implica una situación le sitúa muy por encima del nivel medio de conocimiento de cualquier ciudadano en relación al ejercicio del poder y a los limites y reglas que debe observar. Igualmente cabe decir, respecto de la actuación dolosa del resto, en los términos expuestos, aún cuando hubieren alegado el desconocimiento de lo que firmaban o se hayan acogido a su derecho a no declarar.

Como se dice en la STS 648/2007, el delito de prevaricación administrativa es el negativo al deber que se impone a los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico, por ello el delito de prevaricación no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso administrativa en su genérica labor de control y verificación del sometimiento de la Administración a la Ley, sino que propio campo de la respuesta penal que lleva aparejada la prevaricación es la sanción ante los abusos de poder que representa penal que lleva aparejada la prevaricación es la sanción ante los abusos de poder que representan la negación del propios Estado de Derecho pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ven convertidos a sus representantes políticos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos son los primeros custodios.

Sobre la condición de funcionarios, señala el art. 24 del Código Penal que "1.A los efectos penales se reputará autoridad al que por si solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdiccón propia. En todo caso, tendrá la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal. 2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas".

En las STS 1.590/2003, de 22 de abril de 2004, STS de 27 de enero de 2003 y 4 de diciembre de 2001, entre otras, se señala que tal y como ha declarado esta Sala, el concepto de funcionario publico contenido en el art. 24.2 CP, es un concepto de Derecho Penal independiente de las categorías y definiciones que nos ofrece el Derecho administrativo en el que lo verdaderamente relevante es proteger de modo eficaz la función pública, así como también los intereses de la administración en sus diferentes facetas y modos de operar.

Se trata de un concepto más amplio que el que se utiliza en otras ramas del ordenamiento jurídico, y más concretamente en el ámbito del Derecho administrativo, pues mientras que para éste los funcionarios son personas incorporadas a la Administración Pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, si no fundamentalmente "la participación en la función pública" ( STS de 4 de diciembre de 2002), a la que debe accederse por cualquiera de las tres vías de designación que recoge el precepto.

Es decir se trata como señalan tanto la doctrina como la jurisprudencia ( SSTS de 22 de enero de 2003 y 19 de diciembre de 2000), de un concepto "nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico-política, acorde con un planeamiento político- criminal que exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de funcionario en atención a las funciones y fines propios del derecho penal y que, sólo eventualmente coincide con los criterios del derecho administrativo."

En el presente caso, no cabe duda que en los cuatro encausados concurre la condición de autoridad o de funcionarios públicos.

QUINTO.- AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.- De los delitos que se declaran probados, han de responder los acusados, si bien, con las siguientes apreciaciones.

Don. Fermín, Damaso y Iván en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal, esto es, len calidad de autores.

Respecto de la persona de D. Melchor, como ya se dijo, no se aprecia su condición de autor de un delito de prevaricación, por no ser su informe una resolución administrativa de carácter decisorio, pero si se le puede imputar su cualidad de participe del delito de prevaricación cometido por Damaso. Ahora bien, la cuestión está en determinar si dicha participación ha de ser en la cualidad de cooperador necesario o en la de cómplice, cuyos determinación tiene efectos en cuanto a la pena a imponer conforme a las normas del Código Penal.

El art. 27 del Código Penal señala que son responsables criminalmente de los delitos (y las faltas) los autores y los cómplices, considerando autores el apartado b) del art. 28 a los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se hubiera ejecutado, mientras que el art. 29 señala que son cómplices que, no hallándose en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

En el presente caso, considero que la participación del Sr. Melchor tiene la consideración de mero cómplice, pues el Decreto acordando el archivo (y la propuesta de resolución) se hubiese dictado igualmente con idéntico contenido de no mediar su informe, pues una parte de la argumentación (de la propuestas de resolución y el Decreto) se basó en una supuesta licencia concedida a la mercantil Prelao por vía de silencio administrativo, con lo que ya tenía argumentos para archivar el procedimiento sancionador y de otra porque el aspecto fundamental del informe del Sr. Melchor, el referido a la distancia entre la montaña y la cantera, contenía una simple mención de cumplir el emplazamiento con la normativa, es decir, no hubo realmente un informe que fuese de tal naturaleza y contenido que hubiese generado verdaderas dudas acerca de la legalidad y exactitud de su contenido.

En consecuencia, y de conformidad con el art. 83, corresponde al Sr. Melchor la pena inferior en grado a la fijada por ley para los autores.

SEXTO.- CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVAS. No se aprecian, por no concurrir, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- PENA. En cuanto a la pena, concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, hay que estar a lo dispuesto en el art. 66.6 del CP, que señala que en la aplicación de las penas, cuando no concurrieren circunstancias agravantes ni atenuantes, los Jueces o Tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente a la mayor o menor gravedad del hecho.

En el presente caso, el Ministerio Fiscal solicitó:

Para Damaso, la pena de inhabilitación especial para el cargo de Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal o cualquier otro de naturaleza electiva y ámbito local que implique una participación en el Gobierno Municipal durante 9 años.

Para Iván la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público durante 9 años.

Para Iván, la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público durante 9 años.

Para Fermín, la pena de inhabilitación especial para el cargo de Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal o cualquier otro de naturaleza electiva y ámbito local que implique una participación en el Gobierno Municipal durante 9 años.

Así pues, teniendo en cuenta el límite penológico del artículo 404 que fija una pena de siete a 10 años se inhabilitación especial para empelo o cargo público, corresponde imponerles a todos ellos las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, al entender que concurre un es pericial desvalor en la culpabilidad de todos ellos, habida cuenta la naturaleza del delito cometido, por cuanto que han permitido durante años una explotación minera que ha causado un importante perjuicio al paisaje protegido de la isla de Fuerteventura, sin que se haya ofrecido la posibilidad de reparación o restauración del daño causado.

Solamente respecto del Sr. Melchor, por imperativo del art. 83, que obliga a imponer la pena inferior en grado, le corresponde menor pena. Así, conforme a la regla 2ª del art. 70.1, la pena inferior en grado es de tres años y medio a siete años. Fijado dicho margen, y atendidas sus circunstancias personales y las de hecho, procede imponerle una pena de 4 años inhabilitación especial para empleo o cargo público.

OCTAVO.- RESPONSABILIDAD CIVIL. El artículo 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causado y todo responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente con arreglo a lo establecido en el art. 116 del C.penal, en la medida y por loa conceptos que establecen los arts. 109 y siguientes de la misma Ley. En el presente caso, teniendo en cuenta la naturaleza del delito por el que han sido condenados, no se exigen responsabilidades civiles.

NOVENO.- COSTAS. En virtud del art. 123 del CP, las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables de los delitos o faltas, por lo que procede la condena a los acusados al abono de las costas procesales que se hubieran causados en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey.

FALLO 

1. CONDENO a D. Iván como autor criminalmente responsable de un DELITO DE PREVARICACIÓN del artículo 404 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 9 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

2. CONDENO a D. Damaso como autor criminalmente responsable de un DELITO DE PREVARICACIÓN del artículo 404 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 9 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

3. CONDENO a D. Melchor, como cómplice responsable de un DELITO DE PREVARICACIÓN del artículo 404 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 4 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

4. CONDENO a D. Fermín, como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE PREVARICACIÓN del artículo 404 del Código Penal, en relación con el art. 74 y 11 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 9 años de inhabilitación especial para el cargo de Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal o cualquier otro de naturaleza electiva y ámbito local que implique una participación en el Gobierno Municipal durante 9 años.

Se imponen a los condenados las costas de este procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará a los condenados el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubieren sufrido por esta causa.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de APELACIÓN, ante este Juzgado, en el plazo de DIEZ DÍAS a partir del siguiente a su notificación, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de las Palmas.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por el Iltmo. Sr. magistrado juez que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública ante mí. Doy fe.-

Fuente de suministro: Centro de Documentación Judicial. IdCendoj: 35017510022015100001