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Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 4ª, S 26-7-2017, rec. 667/2016

ROJ: SAN 3280:2017, ECLI: ES:AN:2017:3280

Pte: Salvo Tambo, Mª Asunción

 
ANTECEDENTES DE HECHO 

1. Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo contra la resolución antes mencionada, recayendo por turno de reparto en el Juzgado nº 10.

2. Por diligencia de ordenación se acordó, con carácter previo a la admisión del recurso, oír a las partes y al Ministerio Fiscal, sobre la falta de competencia de dicho órgano judicial para conocer del recurso; y una vez evacuado al trámite, dictó Auto en fecha 16 de junio de 2016, declarándose incompetente y elevando exposición razonada a esta Sala, que aceptó la competencia, y reclamó el expediente administrativo.

3. Una vez recibido el expediente administrativo, se dio traslado al demandante para que en el plazo de veinte días formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito presentado el 24 de marzo de 2016, en el cual solicitaba: (...) se dicte en su día, Sentencia, por la que, se estime íntegramente la presente demanda declarando la nulidad o anulabilidad de las Resoluciones de fecha 26 de enero de 2016 y de fecha 11 de abril de 2016, dictadas por el Presidente del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras que se impugnan, y en su caso con declaración de ilegalidad de la Disposición Transitoria Segunda del RD 1545/2011 de 31 de Octubre , y en consecuencia se reconozca la pretensión del actor consistente en que se declare el derecho del mismo a percibir la cantidad de SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS (7233,14 ?), obtenida conforme se indicó en el hecho decimotercero, condenando a la administración demandada a abonar dicha cantidad a mi representado, más los intereses legal es que correspondan y ello con imposición de costas a la Administración demandada.

4. La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 6 de abril de 2017, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del recurso.

5. Por diligencia de ordenación de fecha 10 de abril de 2017 se fijó la cuantía del procedimiento en 7233,14 ?, y se declararon los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo cual fue fijado el día 19 de julio de 2017, fecha en que tuvo lugar.

6. En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

1. El acto impugnado en este proceso contencioso-administrativo y, consecuentemente, en relación al cual se ejercitan las pretensiones, es la resolución del Presidente del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras (IRMC), de 11 de abril de 2016, por la que se desestima el recurso de reposición formulado frente a la resolución del mismo órgano de 26 de enero de 2016, por la que se inadmite, por carecer manifiestamente de fundamento, la solicitud formulada por el actor para el reconocimiento del derecho a percibir los incrementos de la prestación objeto de la ayuda por costes laborales mediante prejubilación, actualizados al Índice de Precios al Consumo (IPC) real determinado para los ejercicios 2011 y 2012, así como la regularización de los ejercicios posteriores conforme a dicha revisión.

En esencia, en las resoluciones impugnadas se consideró que la solicitud formulada por el actor carecía patente y manifiestamente de fundamento por cuanto solicitaba, en definitiva, que la Administración dejase de aplicar una disposición general de rango reglamentario en vigor, cosa que la Administración no puede hacer ni en relación con un caso concreto (principio de inderogabilidad singular de los reglamentos - art 5.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC-) ni mediante la impugnación directa de una disposición de carácter general que tampoco está prevista. En concreto se pretendía que no se aplicase la disposición transitoria segunda del Real Decreto 1545/2011, de 31 de octubre, por el que se modifica el Real Decreto 808/2006, de 30 de junio, por el que se establece el régimen de ayudas por costes laborales mediante prejubilaciones, destinadas a cubrir cargas excepcionales vinculadas a planes de racionalización y reestructuración de la actividad de las empresas mineras del carbón. Tal disposición dejaba en suspenso para 2011 y 2012 la actualización al IPC real de la ayuda que percibía el demandante. Su tenor literal es el siguiente:

"Disposición transitoria segunda. Suspensión de la revisión anual en función del Índice de Precios al Consumo (IPC).

Se suspende para los ejercicios 2011 y 2012 la revisión anual en función del Índice de Precios al Consumo (IPC) de la "cantidad bruta garantizada" objeto de la ayuda por costes laborales mediante prejubilación. Esta medida afectará al conjunto de los trabajadores acogidos al plan de prejubilación al amparo de la Orden de 18 de febrero de 1998, la Orden ECO/2771/2003, de 24 de septiembre, y del Real Decreto 808/2006, de 30 de junio.

A tales trabajadores les será de aplicación un incremento máximo de la "cantidad bruta garantizada" del 1,5% para 2011. En 2012, por Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos podrá aplicarse un incremento de la "cantidad bruta garantizada" que no podrá superar el umbral inferior de los criterios para la determinación de incrementos salariales de los acuerdos de ámbito nacional de las organizaciones empresariales y sindicales más representativas dirigidos a orientar la negociación de los convenios colectivos aplicables a dicho año. A estos efectos, la compensación por la renuncia al vale de carbón no tendrá la consideración de "cantidad bruta garantizada"."

2. El actor, que percibe la ayuda al amparo de la normativa indicada, interpone recurso contencioso-administrativo con fundamento en que la disposición aplicada o, más precisamente, la norma cuya inaplicación se rechaza en la resolución impugnada, es contraria a Derecho en la medida en que supone suprimir retroactivamente la revalorización de su "mínimo bruto garantizado" en concepto de subvención. Se trata, por tanto de la impugnación indirecta de la disposición transitoria segunda acabada de transcribir.

Se aduce en primer término que se ha vulnerado el derecho del demandante a la negociación colectiva y a la libertad sindical - arts. 37 y 28 CE - por cuanto sin negociación ni audiencia alguna se han alterado de forma sustancial las condiciones establecidas mediante negociación colectiva sin seguir el procedimiento previsto en el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, condiciones que habían sido pactadas en el "Plan 1998-2005 de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras" y en el posterior "Plan Nacional de Reserva Estratégica del Carbón 2006-2012 y nuevo modelo de desarrollo integral y sostenible de las comarcas mineras". El derecho de los afectados por la disposición indirectamente impugnada emana de su relación laboral con las empresas afectadas, siendo la Administración un mero tercero que no puede modificar o reducir tales obligaciones.

Parte el demandante de que la prestación que tiene derecho a percibir es una subvención directa cuyos términos de concesión vinculan a la Administración, de modo que esta no puede alterarlos unilateralmente y de forma retroactiva suspendiendo uno de los elementos de su cuantificación como es el de la actualización al IPC real de cada año, actualización prevista en la norma que estableció la subvención y que no puede ser alterada sin vulnerar los principios de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos y seguridad jurídica recogidos en el art. 9.3 CE. Afirma así que resulta contrario a Derecho que el RD 1545/2011, concretamente su disposición transitoria segunda, pueda alterar las bases de la convocatoria de las ayudas para prejubilación establecidas en la OM de 18 de febrero de 1998 y en el RD 808/2006, de 30 de junio. Para ello trae a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 25-11-03), según la cual la discrecionalidad de la Administración acaba en el momento en el que establece la subvención, pues a partir de este momento está vinculada por las normas reguladoras de la misma, las cuales no podrá alterar de modo retroactivo. E igualmente aduce los criterios materiales empleados por la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 8 de junio de 2012 (conflicto colectivo núm. 35/2012) para estimar la demanda de conflicto colectivo que en relación con esta cuestión plantearon los afectados. Por más que con posterioridad dicha Sentencia fuese anulada por el Tribunal Supremo por considerar competente al orden contencioso- administrativo de la jurisdicción, sus razonamientos de fondo los considera acertados el demandante.

3. El Abogado del Estado se opone a las pretensiones actoras aduciendo en primer lugar que la resolución de inadmisión de la solicitud es conforme a Derecho en la medida en que se pretende de la Administración que deje de aplicar una norma de rango reglamentario que suspendió la actualización de la "cantidad mínima garantizada", lo que le está vedado por el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos.

En cuanto al fondo de la cuestión suscitada sostiene el defensor de la Administración que al no tratarse de una subvención otorgada en régimen de concurrencia competitiva sino de una subvención directa, no es de aplicación el régimen de sumisión de la Administración a sus propios actos que postula el demandante ni a él se refiere la jurisprudencia citada en la demanda. Antes al contrario, las subvenciones directas como las que aquí se debaten (por razones de interés público, social, económico o humanitario u otras debidamente justificadas - art. 28.3 LGS) son establecidas mediante Real Decreto que fija las condiciones para acceder a ellas y que, en tanto que norma reglamentaria, es susceptible de variación. En este caso se ha variado su régimen de revalorización sin incidir en retroactividad tal como se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional cuyos numerosos autos, relativos a la disminución de retribuciones salariales, cita. Y ello porque la acomodación al IPC de 2011 no había tenido lugar al tiempo de la entrada en vigor del Real Decreto 1545/2011.

A partir de la caracterización de la ayuda como subvención directa, el Abogado del Estado rechaza la pretendida vulneración del derecho a la libertad sindical y a la negociación colectiva, por cuanto el derecho pretendido no emana ni deriva de una negociación colectiva, de modo que la modificación de la norma reguladora de la subvención no requiere ninguna negociación de este carácter. Por otro lado, el art. 24.1.b), en relación con el apartado d) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, preveía la audiencia a las organizaciones o asociaciones en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales. Pero este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que únicamente es forzosa la audiencia de las asociaciones que tengan atribuida su representación legal, pero no cuando se trate de asociaciones voluntarias. Por lo demás, la demandante reconoce que se dio trámite de audiencia a las centrales sindicales, las cuales efectivamente formularon alegaciones; lo que ocurre es que la disposición transitoria segunda fue introducida con posterioridad como consecuencia de los informes preceptivos de otros ministerios, sin que exista obligación de abrir un nuevo trámite de audiencia.

De modo subsidiario aduce también que en la disposición adicional primera del Real Decreto 808/2006, ya se advertía de la posibilidad de que se introdujesen modificaciones para los años 2011 y 2012 para su adecuación a la normativa de la Unión.

Concluye el Abogado del Estado aludiendo a la homogeneidad del régimen introducido con la suspensión de la revalorización con las medida de austeridad impuestas en aquellos años en el régimen retributivo del personal al servicio del sector público, de la que es exponente el art. 22 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de presupuestos Generales del Estado.

4. La adecuada comprensión de la cuestión suscitada exige recoger sus antecedentes fácticos y normativos, así como el entorno social y jurídico en el que surge la norma cuestionada en cuanto a su legalidad como fundamento de la pretensión actora, tal y como tal y como se expone en las Sentencias de fecha 29 de marzo de 2017 dictadas en los recursos núms. 922/2016, 944/2016 y 1074/2016, y Sentencia de 5 de abril de 2017 (rec. 1095/2016), en las que se plantea en términos análogos

La comprometida situación de la minería del carbón en nuestro país y las exigencias de cumplimiento del derecho comunitario en relación con esta materia han dado lugar a la aprobación de diversos planes de actuación, como fueron el Plan de Modernización, Racionalización y Reestructuración de la Minería del Carbón entre 1994 y 1997; el Plan 1998- 2005 de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras; y, finalmente el Plan Nacional de Reserva Estratégica del Carbón 2006-2012 y Nuevo Modelo de Desarrollo Integral y Sostenible de las Comarcas Mineras. Estos planes han incluido medidas de muy diversa naturaleza, entre las cuales se encuentran las de índole laboral con el objetivo de regular la evolución del empleo en función de las necesidades de las unidades de producción. A tal fin se han ido estableciendo subvenciones directas compatibles con el derecho de la Unión Europea, destinadas a cubrir el coste de las indemnizaciones que las empresas habrían de satisfacer a los trabajadores que cesasen en su actividad en el marco de estos planes de reestructuración del sector de la minería del carbón.

En lo que ahora interesa la normativa que, asociada a cada uno de los planes vigentes en cada momento, ha establecido las ayudas destinadas a financiar los procesos de reducción de empleo mediante la prejubilación de sus trabajadores, está integrada por la Orden de 18 de febrero de 1998 sobre ayudas destinadas a cubrir cargas excepcionales vinculadas a planes de modernización, reestructuración y racionalización de la actividad de las empresas mineras del carbón; la ORDEN ECO/2771/2003, de 24 de septiembre, sobre ayudas destinadas a cubrir cargas excepcionales vinculadas a planes de reestructuración y racionalización de la actividad de las empresas mineras del carbón; y, finalmente, por el Real Decreto 808/2006, de 30 de junio, por el que se establece el régimen de ayudas por costes laborales mediante prejubilaciones, destinadas a cubrir cargas excepcionales vinculadas a planes de racionalización y reestructuración de la actividad de las empresas mineras del carbón, dictado este último en aplicación del Plan 2006-20012 ya referido. Finalmente, aunque sin incidencia en los hechos analizados, la Decisión 2010/787/UE del Consejo, de 10 de diciembre de 2010, relativa a las ayudas estatales destinadas a facilitar el cierre de unidades de producción de carbón no competitivas establece un nuevo marco de ayudas a la industria del carbón. En este entorno normativo el Ministerio de Industria, Energía y Turismo ha acordado con Sindicatos y Empresarios un Marco de Actuación para la Minería del Carbón y las Comarcas Mineras para el período 2013 a 2018 que ha servido de base para la redacción del Plan de Cierre del Reino de España presentado a la Comisión Europea para su autorización. Y fruto de ello se ha aprobado el Real Decreto 676/2014, de 1 de agosto, por el que se establece el régimen de ayudas por costes laborales destinadas a cubrir costes excepcionales vinculados a planes de cierre de unidades de producción de las empresas mineras del carbón.

La regulación de las ayudas de las que tratamos es semejante en general y en particular en lo que a la revalorización se refiere, en la Orden de 18 de febrero de 1998 ( art. 5.b, apartado 5), la Orden ECO/2771/2003, de 24 de septiembre ( art 7.b.5), y en el Real Decreto 808/2006, de 30 de junio. Por ello tomaremos como referencia este último RD 808/2006 a fin de no distraer la atención de lo que verdaderamente importa para resolver este proceso con citas reiterativas. Destacamos que las ayudas que en él se regulan van destinadas a las empresas nominativamente designadas a fin de sufragar los costes laborales de reducción de plantilla mediante prejubilaciones, y "se realizarán mediante la subrogación por parte del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras (en adelante Instituto), en las obligaciones indemnizatorias adquiridas por la empresa minera de carbón con sus trabajadores, como consecuencia de la extinción de los contratos de trabajo, de acuerdo con el procedimiento y sujeción a los requisitos y límites establecidos en este real decreto."

Se trata, por tanto, de ayudas concedidas a las empresas mineras (de beneficiarias las califica el art. 7.1) mediante resolución del Presidente del IRMC en la que ha de contenerse una relación nominal de los trabajadores incluidos en el proceso de regulación de empleo (art. 12.2). Ahora bien, en atención a la finalidad a la que se destinan las ayudas, una vez que la empresa minera cumple los requisitos previstos, se genera "un derecho para dichos trabajadores", y precisamente por ello, van a recibir las ayudas directamente, tal como se desprende del art. 13.c), según el cual "(e)l pago de estas ayudas, se realizará por el Instituto, una vez disponga de los cálculos y justificantes necesarios, abonándose a cada trabajador afectado mensualmente en doce pagas". El proceso de cálculo, gestión y pago se realiza mediante entidades colaboradoras contratadas al efecto (art. 15), las cuales suscriben un contrato con cada uno de los trabajadores haciendo una previsión de las cantidades a satisfacer hasta alcanzar la edad de jubilación por aplicación de los coeficientes correctores que operan sobre la edad legal de alcanzarla en el sector de la Minería.

La cuantificación de la ayuda que, concedida a la empresa minera, va a recibir el trabajador como un derecho propio directamente del IRCM -subrogado- a través de la entidad colaboradora, se determina en función de determinados parámetros establecidos en el art. 9 del Real Decreto y que, finalmente, arrojan una cantidad denominada "cantidad bruta garantizada". Esta "cantidad bruta garantizada" es actualizada de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 de este art. 9, del siguiente tenor literal:

"La "cantidad bruta garantizada" en el momento de incorporación al plan de prejubilación se actualizará al inicio de cada año natural, incrementándolo en el porcentaje que resulte del Índice de Precios al Consumo (IPC) real en cada año, teniendo este incremento carácter acumulativo. A estos efectos, la compensación por la renuncia al vale de carbón no tendrá la consideración de "cantidad bruta garantizada"."

Los trabajadores acogidos a estas medidas en aplicación de las tres normas mencionadas, pero de contenido sustancialmente idéntico en lo que aquí es relevante, han venido percibiendo durante el curso de cada año un 1,5 % de incremento sobre la "cantidad bruta garantizada" sucesivamente consolidada. Tal incremento se ha recibido a cuenta de la previsión del IPC que finalmente fuese determinado a final de año. Así se desprende de los contratos suscritos con las respectivas entidades colaboradoras en las que estas les informan de las previsiones de pagos mensuales a realizar hasta alcanzar la jubilación. Previsiones que ser realizan sobre la base de un 1,5 % de actualización de la "cantidad bruta garantizada", de las bases de cotización según salarios normalizados del Régimen Especial de la Minería del Carbón de la Seguridad Social; del Salario Mínimo Interprofesional; y de las retenciones de los rendimientos del trabajo en el IRPF. Ahora bien, los propios contratos se ocupan de precisar que estas previsiones "tienen únicamente valor informativo" y que "la regularización de los importes definitivos de las prestaciones se fijarán en el momento de conocerse los valores exactos de las variables y parámetros que los determinen, para el cumplimiento de las garantías y los pagos al beneficiario..."

Que el funcionamiento era este lo recogió ya la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 8 de junio de 2012 (conflicto colectivo núm. 35/2012), luego anulada por la del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2014 (cas. 232/2013) en razón de la incompetencia de la jurisdicción social. Y que el incremento del 1,5 % que se iba percibiendo a partir de principios de cada año era una previsión a reserva de conocerse el IPC real al final de cada año lo afirma contundentemente la STS 4ª de 25 de abril de 2012 (rec. cas. 196/2010). En esta STS se debatía la adecuación a Derecho de la compensación a la baja que se había efectuado a los trabajadores en razón de que durante los años 2008 y 2009 se les había ido abonando la "cantidad bruta garantizada" con un incremento del 1,5 %, siendo así que el IPC real de esos años fue del 1,4 % y del 0,8 % respectivamente. El Tribunal Supremo confirmó la Sentencia de instancia sobre la base de considerar que "el único incremento asegurado es el que resulte del IPC real", rechazando así que el incremento previsto del 1,5 % operase como una actualización mínima.

5. Descrito el sistema de actualización y pago de las ayudas a los trabajadores concernidos, hemos de dar respuesta a una primera cuestión suscitada por el Abogado del Estado. Sostiene que ha de desestimarse el recurso porque la resolución impugnada, frente a lo afirmado por el demandante, no es de desestimación de la petición formulada, sino de inadmisión con base en la manifiesta falta de fundamento de la misma. Y en efecto, continua argumentando, la solicitud carecía por completo de fundamento porque lo pretendido fue que la Administración reconociese un derecho (a la actualización de la prestación con arreglo al IPC real y a su consolidación en años sucesivos) a base de inaplicar una disposición reglamentaria en vigor, para lo cual la Administración carece en absoluto de facultades a tenor de lo dispuesto en el art. 52.2 LRJPAC que consagra la inderogabilidad singular de las disposiciones generales.

Siendo acertada la precisión del Abogado del Estado en cuanto cuál es el contenido de la resolución impugnada (acordó la inadmisión de la solicitud y no su desestimación), la Sala no le otorga la trascendencia que se pretende. Más allá del nomen uris que se emplee, lo cierto es que el rechazo de la petición formulada por el actor se produce por razones de fondo, aun cuando la evidencia con la que la Administración pueda percibirlas le autorice resolverlas a limine inadmitiendo la solicitud ex art. 89.4 LRJPAC. Ahora bien, lo que el actor cuestiona es precisamente esa razón de fondo, esto es, la conformidad a Derecho de la norma aplicada por la Administración para rechazar su solicitud: la disposición transitoria segunda del Real Decreto 1545/2011, de 31 de octubre, anteriormente transcrita, mediante la cual se suspendió la actualización de la "cantidad bruta garantizada".

Ciertamente la norma en cuestión puede calificarse de autoaplicativa, puesto que el perjuicio o la lesión de derechos que el demandante esgrime y en cuya salvaguarda tiene interés legítimo atributivo de legitimación, se produce por la mera vigencia de la norma sin necesidad de actos concretos de aplicación, no obstante lo cual tales perjuicios se van a materializar cuando se satisfagan las cantidades sin ser actualizar al IPC real. Ello no ha de ser obstáculo para aceptar la posibilidad de la impugnación indirecta de la disposición general que se propone a la vista de la amplitud con la que el art. 26 LJCA configura el régimen de impugnación indirecta de disposiciones generales estableciendo que "la falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior", apartado que prevé la impugnación de actos singulares con fundamento en la ilegalidad de la disposición general aplicada.

6. Centrados los términos del debate procesal, el punto de partida ha de ser que las ayudas de las que tratamos se califican como subvenciones directas, caracterizadas por la existencia de "razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública" ( art. 22.2.c LGS). Por ello no se conceden en régimen de concurrencia competitiva sino que tienen derecho a ella quienes cumplen las condiciones o requisitos establecidos en la normativa que las establece, normativa que, a tenor de lo dispuesto en art. 29.2 LGS exige la aprobación de un Real Decreto del Gobierno. En tal sentido la exposición de motivos del Real Decreto 808/2006 señala que "(e)stas ayudas se concederán a las empresas que resulten beneficiarias en función del cumplimiento de un conjunto de requisitos objetivos que, una vez acreditados, generan un derecho para el trabajador; es decir, por el mero hecho de reunir las condiciones exigidas se adquiere el derecho a la subvención, sin necesidad de tener que concurrir con otras empresas para obtenerla. Esta circunstancia determina que sean procedimientos iniciados a solicitud del interesado, a diferencia del procedimiento de concurrencia competitiva que necesariamente debe iniciarse de oficio mediante convocatoria pública, de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones."

Ya en la parte normativa del Real Decreto 808/2006, su art. 1 habla de que su objeto es la " regulación de la concesión directa de las ayudas..." y el art. 2 precisa que " (s)e otorgarán en régimen de concesión directa a solicitud de las empresas interesadas, atendiendo a su carácter singular, dado su interés público, económico y eminentemente social, derivado de la necesidad de proseguir el proceso de reestructuración de la industria del carbón y de su evidente repercusión social, y al amparo de lo dispuesto en los artículos 22.2.c ) y 28 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ."

A partir de esta caracterización como subvención directa, el régimen jurídico de determinación de la cantidad a percibir por el trabajador permite distinguir entre la fijación originaria de la "cantidad bruta garantizada" por una parte, y su actualización conforme a las previsiones del art. 9.5 del Real Decreto 808/2006 por otra.

a) La "cantidad bruta garantizada" se fija al aprobarse el plan correspondiente en el que esté incluido el trabajador de que se trate. Su cuantía garantiza el 80 por ciento de la media mensual de la retribución salarial ordinaria bruta calculada por el procedimiento y con los parámetros y correcciones que se indican en el propio art. 9, apartados 2º a 4º. Con esta garantía se completa al trabajador la percepción por desempleo contributivo o asistencial que tenga derecho a percibir hasta llegar a la "cantidad bruta garantizada", y se añade después la compensación por renuncia al vale del carbón (216,36 euros anuales).

Importa señalar que esta "cantidad bruta garantizada" se fija por una sola vez en el momento de incorporarse el trabajador al Plan subvencionado.

b) La actualización de la "cantidad bruta garantizada" se produce al inicio de cada año natural con el IPC real en cada año y tiene carácter acumulativo. Consecuentemente, la cuantía de la "cantidad bruta garantizada" actualizada se fija cuando queda determinado el IPC real al final del año, no obstante lo cual los trabajadores han ido percibiendo las cantidades correspondientes a su "cantidad bruta garantizada" con un incremento de un 1,5% a reserva de cual sea el IPC real del año.

Contrariamente a lo que acontece con la fijación originaria de la "cantidad bruta garantizada", la revalorización es un elemento de cuantificación establecido en la norma reguladora de la subvención y es aplicada cada año en función de su variación. Se trata por ello de una norma reguladora de la ayuda destinada a aplicarse durante la persistencia de la ayuda y que es posible alterar por quien tiene la potestad para ello siempre que no se quiebre la prohibición de irretroactividad. A diferencia de lo que acontece con las subvenciones otorgadas en régimen de concurrencia, en que el acto concesional es vinculante para ambas partes de la relación subvencional, en las subvenciones directas de las que tratamos es la norma reguladora de la subvención la que establece las condiciones en las que esta se desenvuelve. Y la que concretamente analizamos se regula sobre la base de un elemento que se fija en el momento de concederse la subvención ("cantidad bruta garantizada") y una revalorización mediante un sistema previsto en su norma reguladora que puede ser alterado siempre que no se vulnere la prohibición de retroactividad.

7. Sentado que la norma reguladora de la revalorización puede ser alterada en sus determinaciones dinámicas, esto es, que se trata de un elemento no contractual sino normativo de cuantificación de la revalorización, hemos de comprobar si la variación introducida en el régimen de la revalorización mediante su suspensión durante dos años se ha producido o no con efectos retroactivos. Pues en tal caso la modificación reglamentaria incidiría en causa de nulidad de pleno derecho prevista en el art. 62.3 LRJPAC que declara nulas las disposiciones administrativas que " establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales", en términos semejante a lo dispuesto en el art. 9.3 CE, según el cual la Constitución garantiza "la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales".

Con respecto a la irretroactividad proscrita en el art. 9.3 CE, la reciente STC 49/2015, de 5 de marzo, dictada precisamente en relación a la suspensión de la revalorización automática de las pensiones operada por el Real Decreto-ley 28/2012, de 30 de noviembre, resume la doctrina constitucional al respecto en su FJ 4, señalando que:

a) Es doctrina reiterada de este Tribunal la de que el principio de irretroactividad de las leyes consagrado en el art. 9.3 CE "no es un principio general sino que está referido exclusivamente a las leyes ex post facto sancionadoras o restrictivas de derechos individuales ( SSTC 27/1981, 6/1983, y 150/1990)" ( STC 173/1996, de 31 de octubre, FJ 3). Fuera de estos dos ámbitos, nada impide constitucionalmente al legislador dotar a la ley del grado de retroactividad que considere oportuno, entre otras razones porque la interdicción absoluta de cualquier tipo de retroactividad conduciría a situaciones de congelación o petrificación del ordenamiento jurídico, lo que resulta inadmisible -ello, obviamente, sin perjuicio del debido respeto a otros principios consagrados en el art. 9.3 CE - ( SSTC 108/1986, de 29 de julio, FJ 17; 99/1987, de 11 de junio, FJ 6).

b) La expresión "restricción de derechos individuales" del art. 9.3 CE ha de equipararse a la idea de sanción, por lo cual el límite de dicho artículo hay que considerar que se refiere a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas (del título I de la Constitución) o en la esfera general de protección de la persona ( SSTC 104/2000, de 13 de abril, FJ 6; 131/2001, de 7 de junio, FJ 5; 112/2006, de 5 de abril, FJ 17; 89/2009, de 20 de abril, FJ 4; 90/2009, de 20 de abril, FJ 4, y 100/2012, de 8 de mayo, FJ 10).

c) Lo que el art. 9.3 CE prohíbe es "la incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad" ( STC 42/1986, de 10 de abril). Como ha reiterado este Tribunal "la eficacia y protección del derecho individual -nazca de una relación pública o de una privada- dependerá de su naturaleza y de su asunción más o menos plena por el sujeto, de su ingreso en el patrimonio del individuo, de manera que la irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas (por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b), o 178/1989, de 2 de noviembre, FJ 9), de lo que se deduce que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 CE, cuando incide sobre "relaciones consagradas" y afecta a "situaciones agotadas" (por todas, STC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b))" ( STC 112/2006, de 5 de abril, FJ 17).

8. Pues bien, la Sala considera que la suspensión de la revalorización al IPC real correspondiente a 2011 por medio del Real Decreto 1545/2011, de 31 de octubre, no se produjo con los efectos retroactivos que se denuncian en la demanda. La razón estriba en que la subvención de la que tratamos se articula sobre una revalorización que tiene lugar en un momento posterior al de la publicación de la modificación normativa. La revalorización depende del IPC real y este sólo es susceptible de determinación una vez que concluye el año 2011, esto es, con posterioridad a la adopción de la medida normativa de suspensión de revalorización. Hasta que concluya el año y se pueda cuantificar el IPC real, los trabajadores afectados por el Plan no tienen sino una expectativa de la percepción de la cantidad concreta que resulte de la revalorización al IPC real. Por el contrario sí han patrimonializado las cantidades que han ido percibiendo con arreglo a una revalorización prevista del 1,5 % del IPC, pero la percepción de esta cantidad les ha sido respetada en el apartado segundo de la propia disposición transitoria segunda del RD 1545/2011, de 31 de octubre.

Frente a lo anterior, no considera la Sala que pueda objetarse que el derecho a la "cantidad bruta garantizada" actualizada al IPC real sea perfecto y se adquiera al inicio de cada año aunque pendiente de cuantificación definitiva, sino que, por el contrario, la Sala entiende que el derecho a la "cantidad bruta garantizada" ya actualizada nace con su determinación una vez que es posible determinar el IPC real o, más precisamente, una vez que concluye el año cuyo IPC real se ha de determinar.

Pero es que además la Sala ha de partir de los términos en los que, al parecer, se operaba de hecho: los beneficiarios percibían un 1,5 % de incremento desde primero de año a cuenta de lo que finalmente fuese el IPC real del año. Sin embargo esta forma de proceder no considera la Sala que tenga un anclaje indefectible ni en el contrato celebrado con las entidades colaboradoras ni en el Real Decreto 808/2006 reguladora de la subvención. En el contrato porque la aplicación del 1,5 % de previsión de IPC anual no es manejado como una cantidad a percibir a cuenta sino como un dato con arreglo al cual se elabora el anexo II para cada trabajador en el cual se le informa de la previsión de la cantidad a percibir a lo largo de los meses siguientes hasta alcanzar la edad de jubilación en el Régimen Especial de la Minería. Y con respecto a la interpretación del Real Decreto 808/2006, porque no es descartable una interpretación del art. 9.5 º del RD distinta a la efectuada en la práctica descrita, según la cual, una vez que se conociese el IPC real se actualizaría la "cantidad mínima garantizada" a percibir en las doce mensualidades siguientes en lugar las ya percibidas en el año al que el IPC corresponda, de modo que ningún incremento a cuenta habría de percibirse porque la actualización se proyectaría únicamente sobre la "cantidad mínima garantizada" a percibir en el futuro. No son estos los términos en los que el debate procesal ha sido trabado en este proceso ni en los que le han precedido (a los que hemos hecho alguna referencia anterior) condicionando las decisiones en ellos adoptaros. Tampoco resulta preciso para resolver este proceso alterar aquí los presupuestos de los que parte la controversia sometiendo a las partes esta cuestión al amparo del art. 33.2 LJCA, razón por la cual se deja esta cuestión únicamente apuntada.

En definitiva, la modificación normativa resultaba idónea para variar el régimen jurídico de uno de los elementos de la subvención directa; ésta se produjo antes de que los acreedores de la ayuda patrimonializasen su derecho a un incremento concreto conforme al IPC real; y, finalmente, se respetaron las cantidades ya percibidas en concepto de incremento del IPC previsto. La conclusión es que la modificación normativa indirectamente impugnada en este proceso respetó los límites de la retroactividad.

9. Por lo que se refiere a la pretendida vulneración del derecho a la libertad sindical y a la negociación colectiva - arts. 28 y 37 CE - que se aduce en la demanda, ha de rechazarse porque parte de un presupuesto erróneo ya advertido por la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de 16 de septiembre de 2014 (rec. 4520/2014). Como ya hemos señalado con anterioridad, esta STS declaró la incompetencia del orden social de la jurisdicción para el conocimiento de la cuestión aquí controvertida, y entre las afirmaciones fundantes de esta decisión está la aceptación del criterio de la Sentencia entonces recurrida, según el cual "el Plan Nacional que dio origen al R.D. 808/2006 , no es un pacto colectivo y los trabajadores afectados no son empleados de la Administración". Consecuentemente la cuestión de la necesidad o contingencia de la audiencia a las asociaciones representativas de los intereses de los concernidos por la norma en elaboración, se sitúa fuera del círculo de afectación del indicado derecho fundamental a la libertad sindical - art. 28 CE - y del derecho a la negociación colectiva - art. 37 CE - que la doctrina constitucional ha conectado con aquél, para regirse por las reglas generales relativas al principio de audiencia en la elaboración de las disposiciones generales.

Situados en este terreno tampoco la alegación puede conducir a la estimación del recurso. En efecto, la exigencia de audiencia a los interesados por sí o a través de sus representantes en la elaboración de las disposiciones generales tiene fundamento en el art. 105 a) CE, según el cual "(l)a ley regulará la audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten". La llamada al legislador que este precepto incorpora tenía, al tiempo de dictarse el Real Decreto 1545/2011, su reflejo en el art. 24 de la Ley 50/1.997, de 27 de Noviembre, del Gobierno, que dispone en su apartado 1.c), párrafo primero, que "(e)laborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, se les dará audiencia durante un plazo razonable y no inferior a quince días hábiles, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición". Tal previsión ha sido interpretada con reiteración por el Tribunal Supremo (por todas STS de 21 de febrero de 2014, rec. 954/2012) en el sentido de que el trámite de audiencia ha de calificarse como participación funcional en la elaboración de disposiciones de carácter general "preceptivamente impuesta" y que "requiere en el órgano que instruye una actividad configurada técnicamente como carga, concretada en la llamada de las organizaciones y asociaciones que necesariamente deben ser convocadas pues, en otro caso, el procedimiento podría quedar viciado o incluso la disposición resultante podría estar incursa en nulidad", debiendo distinguir que la audiencia es preceptiva para Asociaciones que no sean de carácter voluntario, pero no cuando se trata de asociaciones voluntarias de naturaleza privada, que, aunque estén reconocidas por la Ley, no ostentan "por Ley" la representación a que aquel precepto se refiere, pues es este criterio el que traduce con mayor fidelidad el ámbito subjetivo de aquel precepto

Pues bien, no se advierte qué asociación u organización que tenga conferida legalmente la representación y defensa de los intereses del colectivo al que pertenece el demandante ha sido preterida en el procedimiento de elaboración de la disposición general. Por lo demás, es un hecho reconocido que el trámite de audiencia sí tuvo lugar con los sindicatos en relación con el texto de la disposición general, sin que sea exigible que dicho trámite sea el último a realizar antes de la aprobación de la norma y, consecuentemente, que no sea factible la modificación del texto antes de su aprobación definitiva como consecuencia de otras consultas.

Finalmente no puede obviarse que el supuesto analizado reviste la singularidad de que la concreta medida adoptada en la disposición transitoria segunda de tan reiterada cita fue pareja a la adoptada respecto del resto de personal al servicio del sector público y fue expresión del plan de contención del gasto público aprobado por el Gobierno. Pues bien, esta cuestión estuvo en el centro del debate social del momento como no es fácil que vuelva a repetirse. Pretender que a la Administración que se encontraba elaborando la disposición general no le llegó suficiente información sobre los intereses que la norma comprometía (e incluso sacrificaba en beneficio de otros de carácter general), que es a lo que se orienta materialmente el trámite de audiencia, es desconocer la realidad de las cosas.

10. Finalmente, la demanda sale al paso de una eventual alegación del Abogado del Estado y afirma que la suspensión de la actualización al IPC real no era una exigencia de la aplicación de la Decisión 2010/787/UE del Consejo, de 10 de diciembre de 2010, relativa a las ayudas estatales destinadas a facilitar el cierre de minas de carbón no competitivas. Las modificaciones del Real Decreto 808/2006 para dar cumplimiento a la Decisión del Consejo se incorporaron al cuerpo del Real Decreto 1545/2011, mientras que la disposición transitoria segunda que suspendía la actualización para los años 2011 y 2012 se introdujo sólo tras la indicación contenida en el informe del Ministerio de Hacienda sobre el privilegio que supondría el mantenimiento de la actualización de la "cantidad bruta garantizada" al IPC real frente al resto de las retribuciones del sector público.

En relación a esta cuestión la Sala quiere aquilatar la relevancia de la razón última por la que la medida de suspensión de la actualización fue adoptada por cuanto la alegación trasluce cierto juicio de reproche sobre tales motivaciones. No nos corresponde realizar juicio alguno sobre la oportunidad de adopción de una medida que únicamente al Gobierno compete en el ejercicio de las funciones que constitucionalmente tiene atribuidas ex art. 97 CE, bien adoptándola por sí o bien impulsando la intervención del legislador según sean las exigencias de rango normativo. Lo único que nos compete es un juicio de legalidad a través de los distintos cauces procesales previstos según el instrumento normativo empleado, y con esta perspectiva de control negativo sí hemos de descartar cualquier atisbo de discriminación en la adopción de una medida que no se presenta como aislada sino, antes al contrario, como integrante de un conjunto de medidas de austeridad y reducción del gasto público que afectaron a todos los que con uno u otro ropaje perciben sus rentas (pasivas, en este caso) a cargo de los fondos públicos. La medida concretamente enjuiciada supera por ello el canon negativo de interdicción de la arbitrariedad y la desigualdad que es legítimo realizar a un órgano jurisdiccional.

11. En materia de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, la existencia objetiva de dudas de derecho que se manifiesta en la estimación de la misma pretensión en la Sentencia de la jurisdicción social a la que se ha hecho referencia, determina que no se impongan las costas a la actora.

Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,

FALLO 

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo núm. 667/2016 interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Antonio, contra la resolución reseñada en el fundamento jurídico primero de esta Sentencia.

Sin imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta

Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso de casación, que podrá prepararse en el plazo y forma previsto en el artículo 89 LJCA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Doy fe.

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