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Jurisprudencia al día

Documento

 
EDJ 2012/75120
 
TSJ Galicia Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, S 30-4-2012, nº 550/2012, rec. 7089/2009. Pte: Quintas Rodríguez, Juan Bautista


RESUMEN

El TSJ estima en parte el recurso contencioso y declara el derecho del recurrente a un justiprecio que deberá ser fijado en ejecución de sentencia con sujeción a las bases establecidas en el fundamento de derecho décimo de la sentencia. La Sala considera que el acuerdo impugnado vulnera el art. 29 LRSV, al aceptar, por considerarlo adecuado, un aprovechamiento tipo del polígono fiscal 15 de 1,794331 m2/m2, tras señalar que el planeamiento no atribuye aprovechamiento lucrativo al suelo expropiado que está destinado a vial y no estar incluido en un ámbito de gestión, por lo que se debe tener en cuenta el art. 29 LRSV y tomar como aprovechamiento la media ponderada de los aprovechamientos referidos al uso predominante del polígono fiscal en que está incluido, sin explicar por qué lo considera adecuado, ante la omisión en el expediente de un elemento fundamental para la determinación del aprovechamiento de dicho polígono. Y no consta en el expediente ni en la resolución impugnada que se haya hecho una motivación mínimamente suficiente del método de valoración empleado en el presente supuesto, ya sea del residual empleado para la valoración del suelo que prescribe el art. 28, 3 LRSV 6/1998, como del método y datos empleados para valorar la construcción, sino que tan solo se menciona que se considera adecuado el aprovechamiento tipo del polígono fiscal 15, de modo que es evidente la falta de motivación que dirige al acuerdo recurrido.




T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00550/2012

PONENTE: D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7089/2009

RECURRENTE:INVERSIONES ANVAMI S.L.

ADMINISTRACION DEMANDADA:XURADO DE EXPROPIACION DE GALICIA

CODEMANDADA:CONCELLO DE A CORUÑA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS :

JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

BLANCA MARÍA FERNANDEZ CONDE

En A CORUÑA, a treinta de abril de dos mil doce.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso- administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0007089 /2009 interpuesto por el Procurador/Letrado PROCURADOR D/Dª MARÍA MONTSERRAT SOUTO FERNANDEZ y dirigido por el LETRADO D. PABLO ARANGÜENA FERNANDEZ en nombre y representación de INVERSIONES ANVAMI,S.L. contra Acuerdo de 10-7-08 resolutorio de justiprecio finca 1, expropiada por concello de A Coruña, para Proyecto: 406-Inmueble 28 de Camino de la Iglesia para o desenvolvemento do sistema local viario". T.m. A Coruña. Expt. 735/2008. Comparece como parte demandada XURADO DE EXPROPIACION DE GALICIA dirigido por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA. Ha sido parte codemandada CONCELLO DE A CORUÑA (A CORUÑA), dirigido por el LETRADO DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DEL AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA.

Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ.



ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinente, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 25 de abril de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo determinada en 348.338,05 euros.



FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-.- El presente recurso contencioso-administrativo es interpuesto por la representación procesal de INVERSIONES ANVAMI, S.L., según acredita con copia de poder que acompaña, contra acuerdo del Jurado de Expropiación de Galicia adoptado en sesión de 10 de julio de 2008 (expediente 2008/000735) por el que se fija justiprecio de la finca número 1 del proyecto "INMUEBLE NÚMERO 28 DE CAMINO DE LA IGLESIA PARA O DESENVOLVEMENTO DO SISTEMA LOCAL VIARIO", sita en a Coruña, en la cantidad de 105.932,00 euros).

Frente a ello, la demanda formalizada por la expropiada imputa a lo largo del procedimiento diferentes incorrecciones cometidas por las administraciones demandadas a la hora de efectuar la valoración que, a fin de cuentas, es el objeto de discusión en el presente procedimiento, destacando como errores más significativos- repárese respeto a su síntesis en su escrito de conclusiones-. Usar la superficie total del suelo del polígono, cuando hay que restarle la superficie del suelo de las dotaciones públicas; reducir el concepto de media ponderada a una simple división, cuando su cálculo es bastante más complejo, cálculo que el técnico municipal no ha efectuado; utilizar el módulo MCB con un valor de 700 Eur./m2, cuando dicho parámetro no es utilizable, sino que se utiliza el coste de construcción (coste de ejecución +beneficio contrata) valor que deriva del MBC (MBC incluye además del coste de construcción, los costes de licencias, impuestos, tasas, aranceles, etc.,) pero que con aplicación de las reducciones y coeficientes que marce al RD 1020/1993 EDL1993/16888 , pasando a tener un valor de 504 Eur./m2, valor que tendría que usar la administración en sus cálculos y utilizar como testigos, para obtener el valor de mercado, a viviendas de una antigüedad de 20 años, cuando los testigos serán de vivienda nueva ( norma ECO 805/2003, que sustituyó a la OM de 30-11-1994, valoración de bienes inmuebles). A mayor de esos errores, destaca la CLAMOROSA OMISION en el expediente administrativo de un elemento fundamental por su trascendencia: el ANEXO II de la valoración municipal conforme a expositivo de la segunda conclusión en su escrito de esa naturaleza. Como último motivo del recurso se alega falta de motivación del acuerdo del JEG, porque se limitó a ratificar la valoración ofrecida por la administración expropiante.

La representación de la administración demandada, - repárese en su escrito de contestación a la demanda e igualmente en su escrito de conclusiones- afirma la corrección del valor acogido por el Jurado, pues a la vista de la documentación existente en el expediente, entendió que era correcto el aprovechamiento medio calculado por el Concello da Coruña de 1,794331 m2/m2 frente a 7,2422 m2/m2 que de adverso se sostiene en demanda (sobre la base de informe técnico encargado por la actora en el que no se calcula el aprovechamiento tipo del polígono fiscal sino la EDIFICABILIDAD DE UNA PARCELA NETA, error que lo invalida), aceptando el calculado por ese Concello frente a su vez al del interesado en su hoja de aprecio (6 m2/m2)- en realidad el Concello señalaba un aprovechamiento inferior como señala el recurrente, olvidando incorporar al expediente el llamado Anexo II donde están los cálculos, si bien los técnicos del Jurado procedieron a calcular el aprovechamiento del polígono fiscal 15 obteniendo una cifra semejante a la señalada en el informe valorativo municipal, asumiendo por ello no de modo acrítico su cálculo, pese a no haber podido examinar el documento detallado a que se refiere el Concello- y aunque el recurrente señala en la zona afectada que existen edificios de 6, 7, 8 y hasta 10 alturas, aportando con su informe pericial y con su escrito de conclusiones fotografías de edificaciones que efectivamente presentan una elevada altura, esas fotografías no se corresponden con la concreta zona afectada, sino con otras que el recurrente dice que están en el polígono fiscal 15 (aunque este no quede probado). Lo que sí está probado es que la zona afectada por la expropiación presenta construcciones de dos plantas, como puede comprobarse en el folio 69 del expediente digitalizado en el que puede verse las fotos del inmueble expropiado (incorporadas a su escrito de conclusiones) y de la calle en que si sitúan. Podría replicarse que la nueva ordenación atribuye un mayor aprovechamiento que el actualmente existente; ahora bien, para materializar ese aprovechamiento el propietario tendría que ceder gratuitamente al Concello el terreno que ahora se le expropia ¿por qué el Concello expropia y no espera a que el propietario solicite licencia para ello? Porque hay una sentencia que le obliga a iniciar el expediente expropiatorio según puede leerse en la memoria del proyecto. La doctrina del aprovechamiento medio se basa en la correcta aplicación del principio de equidistribución de beneficios y cargas; interpretaciones contrarias vulneran ese principio. El recurrente alude al artículo 96 del RD Legislativo 1/92, que a pesar de estar derogado no se aplicaría al caso que nos ocupa. Y a mayores aun reconociendo que la documentación existente en el proyecto expropiatorio presenta algunos errores, el recurrente trata de deformar y exagerar esos errores, al reproducir parte de un informe municipal en el que existe un error evidente de multiplicación, omitiendo la parte que no interesa.

La administración codemandada, el Concello de a Coruña, señala en cuanto a la falta de motivación que la actora achaca al acuerdo del Jurado que es suficiente con que la resolución se remita a los informes que obran en el expediente, en este caso al del Concello acreditativo del aprovechamiento del polígono y en cuanto al fondo que no se discute que el suelo a expropiar es urbano consolidado; que la superficie a expropiar es de 32,31 m2; que es de aplicación el art. 28 en relación con el art. 29 de la ley 6/98 al carecer de aprovechamiento urbanístico la parcela que está situada en zona de viario así como en la fórmula para su cálculo y que el polígono fiscal es el 15. Además señala que si se anuncia en demanda que se ha aplicado incorrectamente el método residual dinámico, este aspecto (que se cuestiona en el informe del perito-testigo Sr. Pellejero) luego no lo desarrolla.

En cuanto al aprovechamiento es el aspecto en que existe una más clara confrontación, ya que el perito de la actora, en vez de tomar los datos que hay que manejar: la suma de aprovechamientos previstos por el PGOM dentro del ámbito de dicho polígono fiscal y la superficie total del polígono y dividir la suma de todos los aprovechamientos entre la superficie del polígono, procede a tomar 1º) la superficie construida de vivienda existente o según norma zonal 2º) la superficie del suelo de las parcelas construidas, esto es ha sumado las superficies de las parcelas destinadas a usos lucrativos, despreciando aquellas otras destinadas a viario, equipamientos u otros usos no lucrativos, método de cálculo que no es correcto ya que dichas superficies hay que considerarlas porque así lo dice el precepto y porque los propietarios de las parcelas edificadas en el polígono para materializar el aprovechamiento tuvieron que ceder en su día parte de sus terrenos para viarios, equipamientos, etc. y soportar cargas de urbanización, por lo que para calcular el aprovechamiento del polígono hay que tener en cuenta la superficie total del mismo.

En cuanto al valor del suelo y de los testigos es algo que no se menciona en demanda- añade- y el informe del perito incurre en error de bulto en la metodología que emplea para el cálculo del aprovechamiento, al tomar en consideración el art. 113 de la LOUGA, haciendo depender el valor del suelo a obtener por el método residual de dos parámetros que son el valor de mercado y el valor de la construcción. Respecto del valor de mercado fijado por el proyecto de expropiación afirma que carece de representatividad y que su homogeneización hace un ajuste a la baja improcedente, aportando un estudio inmobiliario que abarca todo el municipio y luego para particularizarlo toma la zona Eiris- Los Castros, si bien los testigos de otras zonas no son válidos por tener características sensiblemente diferentes al bien a valorar y en cuanto a la baja improcedente responde a la homogeneización de los valores una vez disminuidos los precios en la parte correspondiente a garajes, trasteros..., luego a los valores testigo manejados por tal perito habría de aplicársele las correspondientes deducciones de valor de los garajes.... Respecto del valor de la construcción dicho perito propone como tal el módulo del COAG para el año 2007, fijado en 468,60, sumándole los gastos generales y beneficio industrial, de donde resulta 557,63 euros m2, si bien la administración ha partido del dato fijado por la Orden EHA/1213/2005, de 26 de abril, actualizado según el IPC vigente: 623,4 Eur./m2, -asumido por el Jurado- por ser correcto.

SEGUNDO.-.- Siendo en este procedimiento la cuestión principal controvertida la determinación del aprovechamiento considerado para el polígono fiscal 15, a efectos valorativos del terreno de litis, dado que tal aprovechamiento es un problema particularmente arduo y espinoso, es preciso comenzar aclarando el significado y alcance del art. 29 LSV, antes de abordar las específicas circunstancias del presente caso, como hace el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de octubre de 2011 EDJ2011/289225 . El art. 29 de la LSV dispone:

"En los supuestos de carencia de planeamiento o cuando, en suelo urbano o urbanizable, no se atribuya aprovechamiento lucrativo alguno al terreno no incluido en un determinado ámbito de gestión, el aprovechamiento a tener en cuenta a los solos efectos de su valoración será el resultante de la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal en que a efectos catastrales esté incluido el mismo."

Este precepto, como puede verse, contempla el supuesto consistente en que el planeamiento urbanístico no atribuya aprovechamiento lucrativo a un terreno clasificado como suelo urbano o urbanizable; algo que constituye un serio problema a efectos de su valoración, la cual con arreglo a los arts. 27 y 28 LSV debe hallarse -si bien con algunas diferencias, ahora irrelevantes, de una clase de suelo a otra- aplicando el aprovechamiento al valor de repercusión. Pues bien, el correcto entendimiento del art. 29 LSV exige examinar varias cuestiones: ¿Qué debe entenderse por "aprovechamiento lucrativo", cuya carencia constituye el supuesto de hecho mismo de la norma? ¿Qué debe entenderse, como criterio valorativo a seguir en tal supuesto, por "media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal"? ¿Qué ocurre cuando el uso predominante de un polígono fiscal es de carácter no lucrativo?.

A) Por lo que se refiere a la locución "aprovechamiento lucrativo", no es ocioso recordar lo obvio: la idea de aprovechamiento tal como se emplea en la legislación urbanística equivale, en una primera aproximación, a edificabilidad. El aprovechamiento de una determinada finca es la edificabilidad que el planeamiento urbanístico le otorga, es decir, el volumen que puede edificarse en relación a la superficie. De aquí que el aprovechamiento se cifre en metros cuadrados edificables por metro cuadrado de superficie. Es importante destacar que, en este sentido, pueden y deben tener aprovechamiento todos los terrenos en que sea lícito realizar algún tipo de edificación, incluso si se trata de terrenos que el planeamiento urbanístico destina a usos no lucrativos, como son señaladamente las dotaciones públicas. No lucrativo, como es obvio, es lo no susceptible de apropiación por los particulares ni, por consiguiente, de tráfico jurídico-privado. La noción subyacente es clara: no todas las edificaciones previstas o permitidas por el planeamiento urbanístico están destinadas a ser de titularidad privada, sino que algunas son dotaciones públicas; y también con respecto a estas últimas debe el planificador establecer el volumen edificable. En este supuesto, hay aprovechamiento en su sentido primario de edificabilidad, por más que ese aprovechamiento no sea lucrativo. Aprovechamiento lucrativo, en suma, es sólo la edificabilidad que puede ser objeto de apropiación privada.

Ello significa que el art. 29 LSV es de aplicación, a efectos valorativos, siempre que una finca no tenga atribuida edificabilidad susceptible de apropiación privada; lo que abarca no sólo el supuesto de ausencia de edificabilidad, sino también el de edificabilidad destinada a usos no lucrativos, como son las dotaciones públicas.

B) Algo más complejo es el discurso con respecto a la locución "media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal". Es útil comenzar recordando que la idea de aprovechamiento hace también referencia a algo distinto de la edificabilidad, a saber: un componente del valor económico de una finca que, como consecuencia del proceso de transformación urbanística, se ve afectada por la exigencia de equidistribución de beneficios y cargas. " Dado que es prácticamente impensable que todas las fincas incluidas en una zona sometida a transformación urbanística tengan el mismo uso y la misma edificabilidad", no sería equitativo que los propietarios afectados hicieran suyo el valor que sus respectivas fincas tuvieran al culminar el proceso; y ello sencillamente porque dicho valor depende del uso y la edificabilidad que, en ejercicio del margen de discrecionalidad de que dispone, confiere el planificador. De aquí que a los propietarios afectados se les reconozca el derecho a un aprovechamiento que es independiente de cualquier uso y edificabilidad concretos. Este aprovechamiento era designado por la antigua legislación urbanística estatal, de la que se hace eco el art. 29 LSV, como "aprovechamiento medio". Se trata del número de metros cuadrados edificables por metro cuadrado de superficie que, una vez hecha la equidistribución de beneficios y cargas, deberían corresponder a cada propietario afectado. En este segundo sentido, la idea de aprovechamiento no equivale a edificabilidad, ya que también los propietarios de fincas sin edificabilidad susceptible de apropiación privada -tales como, destacadamente, aquéllas que en virtud del planeamiento urbanístico están llamadas a alojar viales y dotaciones públicas- tienen derecho a él. Si los propietarios de tales fincas no tuviesen derecho a ese aprovechamiento medio, las consecuencias de la transformación urbanística serían puramente aleatorias, enriqueciendo a unos y empobreciendo a otros en función únicamente de las previsiones del planeamiento general; previsiones que, como es evidente, poco tienen que ver con el valor originario de las fincas afectadas. Ello sería manifiestamente contrario al derecho fundamental de propiedad privada proclamado por el art. 33 CE EDL1978/3879 , y antes todavía absurdo. En este segundo sentido, por tanto, el aprovechamiento es un elemento para valorar el suelo urbano o urbanizable.

Una vez sentado lo anterior, la comprensión del art. 29 LSV exige examinar tanto la noción de "media ponderada" como la de "aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal". Comenzando por ésta última, es claro que el ámbito espacial a tener en cuenta es el polígono fiscal donde se halle la finca, por lo que cualquier utilización de aprovechamientos ajenos al polígono fiscal correspondiente no resulta conforme al art. 29 LSV. Dicho esto, es claro que en el inciso que se acaba de transcribir la palabra "aprovechamiento" vuelve a significar edificabilidad, como ocurría en la descripción del supuesto de hecho, pues de lo que se trata es de tener en cuenta, a los solos efectos valorativos, las edificabilidades existentes en el polígono fiscal. Pero las edificabilidades que hay que tener en cuenta -y éste es un punto crucial- no son todas las existentes en el polígono fiscal, sino únicamente las referidas al uso predominante. Si en un mismo polígono fiscal hay edificabilidad para usos diferentes, sólo se tendrá en cuenta aquélla que corresponda al uso más abundante o numeroso y que, por consiguiente, pueda calificarse de "predominante". Las edificabilidades correspondientes a usos no predominantes en el polígono fiscal no se computan a efectos de hallar la media ponderada. Repárese que esto es lo mismo que, con anterioridad a la aprobación de la Ley del Suelo EDL1992/15748 y Valoraciones de 13 de abril de 1998, venía ya aplicando la jurisprudencia para dar respuesta al problema planteado por el suelo urbano o urbanizable carente de aprovechamiento lucrativo: se acudía al aprovechamiento de las llamadas "fincas representativas del entorno ", en el bien entendido que esa representatividad venía dada precisamente por el uso predominante en el entorno. Véanse, entre otras, las sentencias de esa Sala del TS de 30 de abril de 2001 EDJ2001/28580 , 25 de marzo de 2004, 30 de marzo de 2004, 21 de junio de 2006 EDJ2006/94115 y 17 de noviembre de 2010. El art. 29 LSV no hace, en definitiva, sino encapsular en una fórmula legal el mencionado criterio de origen jurisprudencial, lo que confirma ulteriormente la exigencia de descartar, al calcular la media ponderada, las edificabilidades para usos diferentes del predominante en el polígono fiscal.

Incidentalmente, conviene señalar que puede a veces resultar difícil determinar con precisión cuál es el uso predominante de un polígono fiscal, por existir dos o más usos en similar proporción. En esta hipótesis, lo procedente con arreglo al art. 29 LSV es considerar que esos usos existentes en proporción similar son predominantes y, una vez ponderados, tenerlos todos en cuenta para hallar el aprovechamiento a efectos valorativos.

En cuanto a "la media ponderada" de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal, " se trata de un concepto matemático" cuya previsión por el art. 29 LSV responde seguramente a la necesidad de reducir a cantidades conmensurables edificabilidades que, por tener intensidades diferentes, no son automáticamente comparables. Ello se logra mediante la ponderación. Así, la media ponderada de que habla el art. 29 LSV no es la simple media aritmética, sino que en palabras del Diccionario de la Real Academia Española es el "resultado de multiplicar cada uno de los números de un conjunto por un valor particular llamado su peso, sumar las cantidades así obtenidas, y dividir esa suma por la suma de todos los pesos". No es ocioso, por lo demás, recordar que los aprovechamientos cuya media ponderada debe hallarse son los de aquellos sectores o unidades territoriales -cualquiera que sea su denominación según la legislación urbanística autonómica de cada lugar- que, dentro del polígono fiscal, " están destinados al uso predominante". Para el cálculo del aprovechamiento dentro de cada uno de esos sectores -donde se lleva a cabo la equidistribución de beneficios y cargas y, en su caso, las cesiones obligatorias- habrá que excluir la superficie que esté destinada a usos no susceptibles de apropiación privada, es decir, a viales y dotaciones públicas. La razón de esta exclusión es que, como ha observado repetidamente esta Sala, el suelo llamado a un destino no lucrativo no puede ser tenido en cuenta al aplicar el art. 29 LSV, pues ello equivaldría a hacer depender el valor de las fincas afectadas de la finalidad a que el planificador destina la zona donde se hallan: por la misma razón por la que, a tenor del art. 36 LEF, las plusvalías derivadas del proyecto que legitima la expropiación no pueden ser tenidas en cuenta para valorar el bien expropiado, tampoco pueden ser tomadas en consideración las minusvalías dimanantes de aquél. Véanse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esa Sala del TS de 21 de abril de 2009 EDJ2009/56431 , 17 de mayo de 2011 EDJ2011/91270 y 21 de septiembre de 2011 EDJ2011/224447 .

C) Llegados a este punto y para dejar nítidamente perfilado el significado y alcance del art. 29 LSV, es necesario destacar que esta disposición no es aplicable si el uso predominante en el polígono fiscal tiene carácter no lucrativo. Así, el valor de las fincas situadas en un polígono fiscal cuya superficie es destinada mayoritariamente a viales o a dotaciones públicas no puede ser calculado mediante el art. 29 LSV, incluso si en dicho polígono fiscal hay, como excepción a la pauta general, algunos usos susceptibles de apropiación privada. La razón tiene que ver con lo arriba señalado a propósito del antiguo criterio jurisprudencial de "las fincas representativas del entorno" : la razón por la que el aprovechamiento a efectos valorativos es sólo el referido al uso predominante es precisamente que éste representa el destino principal de la zona y, por consiguiente, es racional en términos económicos utilizarlo para valorar las fincas allí situadas. Por el contrario, valorar una finca a partir de un aprovechamiento que no refleja lo predominante en el entorno conduciría a resultados carentes de justificación económica y, por ello mismo, arbitrarios. Del mismo modo que la Administración no puede pretender que el valor de las fincas dependa del uso no susceptible de apropiación privada -es decir, no lucrativo- que el planificador ha atribuido a la zona, tampoco pueden los propietarios afectados pretender que el aprovechamiento a efectos valorativos de sus fincas sea ajeno a aquél que es representativo o predominante en el entorno.

Este supuesto extremo no está contemplado por el art. 29 LSV y, así las cosas, el aprovechamiento a efectos valorativos sólo puede ser hallado regresando a la mencionada jurisprudencia sobre "las fincas representativas del entorno ". El entorno a tomar en consideración será más o menos amplio dependiendo del grado de dificultad para determinar qué es lo representativo. Tan es así que, como ya dijo la sentencia del TS de 29 de noviembre de 2005 EDJ2005/289105 , en ausencia de un entorno adecuado cuyo aprovechamiento pueda ser razonablemente aplicado a la finca que se debe valorar, cabe tener en cuenta el aprovechamiento medio de todo el Plan General de Ordenación Urbana : a falta de otros datos, el único entorno representativo viene dado por todo el territorio comprendido en el planeamiento general. Este criterio ha sido más tarde reiterado por la sentencia también del TS de 21 de febrero de 2006 EDJ2006/48837 .

TERCERO.-.- Una vez aclarado el significado y alcance del art. 29 LSV, es indudable que el acuerdo del JGE aquí impugnado efectivamente vulnera dicha disposición, tal como se denuncia en el escrito de demanda, al aceptar, por considerarlo adecuado, un aprovechamiento tipo del polígono fiscal 15 de 1,794331 m2/m2, determinado por los técnicos do Concello, tras señalar que el planeamiento no atribuye aprovechamiento lucrativo al suelo expropiado que está destinado a vial y no estar incluido en un ámbito de gestión, por lo que se debe tener en cuenta el art. 29 de la LRSV y tomar como aprovechamiento la media ponderada de los aprovechamientos referidos al uso predominante del polígono fiscal en que está incluido, sin explicar por qué lo considera adecuado,- motivo exclusivo de su valoración obrante al folio 150 del expediente-, ante la omisión en el expediente de un elemento fundamental para la determinación del aprovechamiento de dicho polígono, pues, no obstante afirmarse en la página 11 de ese expediente, punto 6.22 Edificabilidad que "esta parcela está dentro del ámbito del polígono fiscal 15, y que una vez realizados los correspondientes cálculos, el aprovechamiento tipo del polígono fiscal 15 resulta ser de 1,794331 m2c/m2s ( se incluye el cálculo de la media de los aprovechamientos en anexo 2), ese anexo, a pesar de haber si sido solicitado en el procedimiento administrativo por la actora, no aparece por ningún sitio y preguntas de su representación (pregunta 1ª A,) la técnico municipal, Sra María Consuelo, nos dice que es una "omisión involuntaria", un error en el documento de expropiación, en la memoria de dicho proyecto ya se especifica claramente que se parte de los mismos datos que obran en el expediente del proyecto de expropiación del camino de la iglesia, 30, expediente en el que el demandante obra como persona interesada; para más datos el demandante solicitó en fecha 30-11-2009 información sobre dicho anexo 2; en la contestación municipal a dicho escrito, página 584 del expediente administrativo municipal,ya "se pone de manifiesto que el alegante dispone de dicha documentación desde el 12 de diciembre de 2008", sin precisar de qué expediente se trata pues, si nos atenemos al índice de documentos del remitido a este proceso, tal expediente finaliza con el folio 190 y en él no figura tal documentación y si examinamos el complemento del expediente I y II tampoco figura tal anexo; examinado obviamente el complemento del expediente se constata la existencia de un anexo I relativo al cálculo del aprovechamiento medio- polígono fiscal 15 en folio con el número 75; en folio 76, 77, 78, 79, y 80 figura también como anexo 2 Boletín Sociedad de Tasación S. A. (diciembre de 2006), si bien tal Boletín no incluye el cálculo de la media de los aprovechamientos como se indica en el informe valoración del Ayuntamiento obrante al folio 11 del expediente digitalizado y obrante al complemento I como folio 59 en el punto 6.2.2, no resultando luego acreditado que el recurrente dispone de dicha documentación y menos que obre ni en expediente administrativo ni en los presentes autos. Se desconoce, pues, como se ha calculado la media de los aprovechamientos que se dice incluida en aquel anexo 2 que se cita.

En el anexo 1 de la página 55 del expediente digitalizado manifiesta la técnica municipal en octubre de 2007 que "en el caso del ámbito de norma zonal se ha utilizado el dato de la superficie construida"; en su informe de 4-12-2009, remitido al Tribunal, a requerimiento de éste, manifiesta por su parte que la "superficie edificada de las mismas según las determinaciones del vigente PGOM" y "las superficies de suelo de las parcelas catastrales no son un dato necesario para el cálculo de la edificabilidad media del polígono fiscal únicamente a efectos de la valoración de los bienes y derechos que fueron objeto de expropiación, por lo que no se ha incluido en el proyecto. Por otro lado, el dato solicitado está disponible para su consulta en los Servicios Territoriales de la Dirección General del Catastro, siendo esta una información catastral y no de competencia municipal, por lo tanto a este Departamento le es IMPOSIBILE FACILITAR ESE DATO AL INTERESADO; confer completo II del expediente folio con el número 584-585.

En consecuencia, si se alega como último motivo del recurso la falta de motivación del acuerdo recurrido del JGE en lo que al cálculo de la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal que, a efectos catastrales está incluido el terreno de litis, ese reproche merece aceptarse, pues, aunque resultare suficiente con que la resolución del Jurado se remitiere a los informes que obran en el expediente: en este caso el informe del Concello acreditativo del aprovechamiento del polígono (que según se dice se justificó con el completo del expediente), conforme a interpretación jurisprudencial del Alto Tribunal recogida en la sentencia que se cita del art. 89.5º (en el que se establece que la aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma), ni ese ni los restantes informes obrantes en el expediente, que precedentemente fueron examinados, acreditan realmente dicho cálculo por lo que se deja expuesto y, aunque el Jurado cuente con medios técnicos para su control, que en este caso sí efectúo según alegaciones del Letrado de la Xunta en su contestación a la demanda, ante la omisión de incorporar el Concello el expediente llamado "Anexo II", donde estaban los cálculos detallados denunciada por el recurrente, procediendo a calcular el aprovechamiento del polígono, obteniendo una cifra similar a la señalada en el informe valorativo municipal y asumiendo sus cálculos, no consta sin embargo ningún cálculo del técnico del Jurado por cuanto que en el folio 153 del expediente remitido solo aparece una HOJA DE VALORACIÓN, con los mismos datos que los del Ayuntamiento. Al no constar sin duda en el expediente que ha utilizado el Jurado documentos necesarios para una correcta valoración como el proyecto inicial de la expropiación (firmado por la misma técnica), que contenía un valor de justiprecio diferente ni las primeras alegaciones a ese proyecto inicial efectuadas por la actora, ni el informe técnico que ésta adjuntó a las mismas, resulta hasta difícil entender que dicho técnico hizo una valoración similar a la del Concello, si no consideró en su integridad las alegaciones de la recurrente.

Se supone en efecto que el expediente de justiprecio se inicia con la aprobación inicial del proyecto de expropiación y en el momento de ser enviado al Jurado, tras el rechazo por el propietario del precio ofrecido por la administración ( art. 31 de la LEF), ha de comprender su totalidad, no solo el proyecto de expropiación en que se dan por cierto datos por la administración expropiante sin aportar la documentación relativa a los consignados en el expediente sino también la totalidad de las alegaciones pertinentes del expropiado, pues solo a la vista de las hojas de aprecio formuladas por el propietario y por la administración decidirá ejecutivamente sobre el justo precio que corresponda a los bienes y derechos objeto de expropiación, razonando los criterios de valoración seguidos por el mismo en relación con lo dispuesto en la ley ( art. 35 de la LEF) y en este caso el expediente enviado a este Tribunal por el JGE el 30 de noviembre de 2009 es exponente de que desde la página 5 a la 79 contiene el proyecto de expropiación, firmado por la técnica municipal y desde la pagina 99 a 105, las segundas alegaciones (de fecha 23 de noviembre de 2007) por la recurrente, no así aquel proyecto inicial ni primeras alegaciones (de fecha 20 de junio de 2007) como documentos necesarios para efectuar una correcta valoración, resolviendo el Jurado el Justiprecio con alegaciones incompletas del expropiado.

No constando luego en el expediente ni en la resolución impugnada que se haya hecho una motivación mínimamente suficiente del método de valoración empleado en el presente supuesto, ya sea del residual empleado para la valoración del suelo que prescribe el art. 28.3 de la LRSV 6/98, como del método y datos empleados para valorar la construcción, sino que tan solo se menciona que se considera adecuado el aprovechamiento tipo del polígono fiscal 15: 1,794331 m2 construido/ m2 suelo, es por tanto evidente la falta de motivación que dirige al acuerdo recurrido, aun aceptando que la recurrente exagera errores en la conclusión quinta de su escrito de tal naturaleza, al reproducir parte del informe municipal de valoración en el que existe un evidente error de multiplicación, omitiendo la parte que no le interesa.

CUARTO.- - En relación también con el aprovechamiento ha de señalarse asimismo que los cálculos del Jurado y del Concello parten del mismo precepto que la parte recurrente, el 29 de la Ley 6/98, lo que sin duda resulta correcto, estribando en cambio la diferencia entre su propuesta de una media de 7,24 m2t/m2s y la de las administraciones demandadas de 1,79 m2t/m2s, en que el índice de la recurrente es neto y el de las administraciones demandadas es bruto.

Nos hallamos ante suelo urbano consolidado (la propia administración demandada, en su contestación a la demanda, fundamento jurídico tercero, punto primero dice en principio : "No hay discusión en cuanto a los siguientes extremos: que el suelo a expropiar es suelo urbano consolidado") y por tanto, hemos de señalar que dicho aprovechamiento ponderado- del art. 29 de la ley 6/98 - sea bruto (incluyendo la totalidad de la superficie del polígono) o neto (incluyendo únicamente la superficie del polígono con aprovechamiento lucrativo, esto es EXCLUYENDO VIALES, ZONAS VERDES....), depende únicamente del carácter de suelo de que se trate, pues siendo urbano consolidado por la urbanización, procede aplicar el aprovechamiento neto. En ese sentido se pronuncia la sentencia del TS de 23 de junio de 2003 EDJ2003/51013 , citando la de 15 de octubre de 1997 EDJ1997/7519 cuando declara: "en suelos expropiatorios de suelo urbano ya edificado, el cálculo de la edificabilidad, los aprovechamientos totales permitidos no se obtienen dividiendo simplemente la superficie del área. La división debe realizarse una vez detraídos los terrenos destinados a espacios públicos.".

Por su parte la sentencia de 7 de marzo de 1995 EDJ1995/983 declaraba "... que el Ayuntamiento no tiene en cuenta que está expropiando un suelo urbano en zona de la ciudad totalmente ejecutada, tanto en su estructura viaria como en sus sistemas de equipamientos, por lo que, al efectuar el cálculo del "aprovechamiento medio" los aprovechamientos totales permitidos no deben dividirse por la superficie total del área de que se trata, sino por la superficie de ésta una vez excluidos los terrenos afectos a dotaciones públicas (viales y equipamientos) ya existentes, de manera que el aprovechamiento medio o tipo se aproxima a los aprovechamientos netos de la parcela..."

Por tanto, la exclusión que lleva a cabo la recurrente, que computa únicamente para un techo o superficie construida de vivienda, existente o según norma zonal de 667.985 m2t una superficie de suelo de las parcelas construidas, según ficha catastral de 92.235 m2s y no la total de 325.382 m2s, resulta procedente para un suelo urbano consolidado, circunstancia esta que se discute y contradice, sin embargo, en contestación a la demanda.

Debemos en este punto dar también la razón a la recurrente, por cuanto que la administración demandada divide la suma de los aprovechamientos (aunque teniendo en cuenta que el aprovechamiento total de las 28 manzanas del polígono en este caso es de 583.843 m2t frente al que sostiene la recurrente de 667.985 m2t) entre la superficie total del polígono fiscal 15, que es de 325.382 m2s, como acaba de exponerse, sin detraer por consiguiente la superficie de suelo dotacional público, que incluye 2 parques, un cementerio, un instituto, un colegio, una iglesia, viales, etc., es de 233.147 m2s, lo que implicaría- de haberse detraído o excluido la afecta a dotaciones públicas- que la superficie a considerar sería de 93.235 m2s.

La disfunción por tanto más importante, a juicio de la recurrente, que se comete por las administraciones demandadas consiste sin duda en la NO EXCLUSION DE LOS SUELOS DOTACIONALES PÚBLICOS para el cálculo de la superficie del polígono a computar.

A este respecto hemos de señalar, en efecto, que ya la ley 8/1990, de reforma de régimen urbanístico y valoraciones del suelo establecía en su art. 33 establecía que "en suelo urbano, el aprovechamiento tipo de cada área de reparto se obtendrá dividendo el aprovechamiento lucrativo total, incluido el dotacional privado, correspondiente a la misma, expresado siempre en metros cuadrados construibles del uso y tipología edificatoria característicos, por su superficie total excluidos los terrenos afectos a dotaciones públicas, de carácter general o local, ya existentes. El resultado reflejará siempre, unitariamente, la superficie construible de uso y tipología característicos por cada m2 de suelo del área respectiva", considerando en el art. 35 que "se considerará uso característico de cada área de reparto el predominante según la ordenación urbanística aplicable. Los terrenos destinados por el planeamiento urbanístico a edificaciones o instalaciones de uso o servicio público tendrán carácter dotacional, por lo que no serán tenidos en cuenta a efectos de cálculo de los aprovechamientos lucrativos". Por su parte el art. 96 del RD Legislativo 1/92, por el que se aprobó el TR de la Ley del Suelo EDL1992/15748 señalaba para el cálculo de aprovechamiento tipo en suelo urbano que "en suelo urbano, el aprovechamiento tipo de cada área de reparto se obtendrá dividiendo el aprovechamiento lucrativo total, incluido el dotacional privado, correspondiente a la misma, expresado siempre en meteros cuadrados construibles del uso y tipología edificatoria característicos, por su superficie total excluidos los terrenos afectos a dotaciones públicas, de carácter general o local, ya existentes". En sendos textos legales el ámbito territorial sobre el que se calculaba el aprovechamiento o edificabilidad media era el área de reparto, coincidiendo ambos en excluir para el cálculo los terrenos afectos a dotaciones públicas. Siendo ambos textos objeto de dos operaciones de "legislación negativa" en sendas sentencias constitucionales, las número 61/1997 EDJ1997/860 y 164/2001 EDJ2001/14932 a fin de hacer efectivo el deslinde competencial establecido en estas materias por el llamado bloque de la constitucionalidad, que debe aplicarse respetando en su consecuencia las competencias exclusivas atribuidas a las Comunidades Autónomas en materia de ordenación del territorio, urbanismo y vivienda y, en particular, sobre patrimonios públicos de suelo, y siendo por tanto objeto de una serie de reformas y consiguiente desarrollo legislativo por parte de aquellas comunidades autónomas que de conformidad con el 148.1 de la CE EDL1978/3879 vigente han asumido competencias al respecto, los preceptos de la normativa urbanística estatal han sido reproducidos en este caso por la normativa autonómica gallega, Ley 9/2002, de 30 de diciembre, en su art. 113 EDL2002/56839 en el que obviamente establece que " en suelo urbano no consolidado, el aprovechamiento tipo de cada área de reparto se obtendrá dividendo el aprovechamiento lucrativo total, incluido el dotacional privado correspondiente a la misma, expresado siempre en m2 edificables del uso y tipología edificatoria característicos, por su superficie total, excluidos los terrenos afectos a dotaciones públicas, de carácter general o local, ya existentes en el momento de aprobación del plan general que se mantengan. El resultado reflejará siempre, unitariamente, la superficie edificable del uso y tipología característicos por cada m2 de suelo del área respectiva".

Por su parte la ley estatal 6/1998, a fin de regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho de propiedad en todo el territorio nacional, así como regular otras materias que inciden en el urbanismo como son la expropiación forzosa, las valoraciones, la responsabilidad de las administraciones públicos o el procedimiento administrativo común ( art. 149.1. 18º de la CE EDL1978/3879 ), que en su art. 29 - denunciado por la actora como infringido por las administraciones demandadas- habla de "media ponderada de los aprovechamientos" no difiere del concepto de aprovechamiento medio, de indiscutida tradición en nuestro derecho urbanístico para determinar el aprovechamiento de los terrenos susceptibles de tráfico privado, por el que se excluyen del conjunto los destinados a viales, parques, jardines públicos y demás servicios y dotaciones de interés general, en cuanto no son susceptibles de dicho tráfico- señala el TS en su sentencia de 24 de junio de 2011 (Ponente JUAN CARLOS TRILLO ALONSO) EDJ2011/155562 , entre otras, aparte de la que se cita en el escrito de conclusiones por la actora de fecha 23 de abril de 2010 EDJ2010/53603 que junto con la de 19 de junio de 2009 EDJ2009/143940 , 17 de mayo de 2011 EDJ2011/91270 y 10 de junio de 2011 EDJ2011/131364 menciona el citado Ponente en el Fundamento de Derecho Quinto, en el que afirma que contemplada la expropiación de una finca clasificada como suelo urbano consolidado afectada por la prolongación de otra calle...., necesariamente hemos de acoger el motivo, cuando con cita como infringido del art. 29 de la ley 6/1998, de 13 de abril, de régimen de suelo y valoraciones EDL1998/43304 , se discrepa de que no se excluyan para el cálculo del aprovechamiento medio del polígono fiscal, los terrenos carentes de aprovechamiento urbanístico.

No puede erigirse en obstáculo luego para la conclusión enunciada la alegación del Concello "cuando señala incluso que el informe del perito de la actora incurre en un error de bulto en cuanto a la utilización del método empleado para efectuar cálculo del aprovechamiento de la parcela destinado a viario a efecto de valoraciones, ya que toma el art. 113 LOUGA, que sirve para obtener el cálculo del aprovechamiento tipo de cada área de reparto en suelo urbano no consolidado lo que no es el caso no solo porque en el supuesto que nos ocupa no se trata de calcular ningún aprovechamiento tipo, sino porque tampoco nos hallamos ni ante un área de reparto ni ante un suelo urbano no consolidado", porque derogado el citado art. 96 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 EDL1992/15748 por la ley 6/98, lo que interesa resaltar es que en él se excluían, en los términos expuestos, los terrenos afectados a dotaciones públicas, siguiendo dicho criterio tradicional en nuestro derecho urbanístico, que en modo alguno puede entenderse abandonado a falta de una disposición expresa al efecto, inexistente en la ley del 98, que en su artículo 29 se limita a hacer una mención, conforme dijimos, a la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante del polígono fiscal en que, a efectos catastrales, está incluido el terreno, sin que para romper con ese criterio tradicional de exclusión haga advertencia alguna al respecto.

QUINTO.-.- No obstante asistir, sin embargo, la razón a la recurrente, por cuanto que la administración demandada divide la suma de los aprovechamientos (aunque teniendo en cuenta que el aprovechamiento total de las 28 manzanas del polígono en este caso es de 583.843 m2t frente al que sostiene la recurrente de 667.985 m2t) entre la superficie total del polígono fiscal 15, que es de 325.382 m2s, pero sin detraer por consiguiente la superficie de suelo dotacional público, que incluye 2 parques, un cementerio, un instituto, un colegio, una iglesia, viales, etc., es de 233.147 m2s, lo que implicaría- de haberse detraído o excluido la afecta a dotaciones públicas- que la superficie a considerar sería de 93.235 m2s, no le asiste en cambio en cuanto a que su perito (en el método de cálculo a aplicar) no calcula en realidad la media de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal 15, sino que calcula en primer lugar el aprovechamiento de todos los solares del polígono fiscal y, una vez obtenidos, la suma de estos aprovechamientos los divide por la superficie de todos los solares, siendo de destacar que cuando se le preguntó (respuesta a la aclaración 5ª del representante municipal) si el cálculo del aprovechamiento efectuado era la media ponderada del polígono fiscal o por el contrario la media ponderada de los solares del polígono contestó que "lo que calcula el perito de la parte recurrente es la media ponderada de los solares, está despreciando todas las superficies destinadas a dotaciones o equipamientos, lo que viene a corroborar que no calculó la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal como establece el art. 29 de la ley 6/98.

En demanda se alega ciertamente que el cálculo del aprovechamiento medio del PF 15, tal y como expone detalladísimamente el informe de parte elaborado por el arquitecto técnico Sr. Feliciano en su capítulo 4, ha de conseguirse, en primer lugar, en base a la ficha catastral, del aprovechamiento de cada parcela edificada y posteriormente proceder al cálculo del aprovechamiento de cada manzana; se alega asimismo que incluso en la pericial tal y como consta, se ha procedido de dos formas, en una de ellas se ha estudiado la manzana completa (anexos 2.1, 2.2, 2.3 y 2.4) PARCELA POR PARCELA (las más próximas al num. 28) y el resto por MUESTREO (Anexo 2.5). Tanto en un caso como en el otro los aprovechamientos son similares, señala el perito de parte en su informe, remitiéndose en cuanto a los datos de cálculo al anexo 2 de ese informe en el que minuciosamente se documentan los datos de cálculo de aprovechamiento cada una de las parcelas catastrales de uso residencial (vivienda colectiva) y que posteriormente se calcula el de la manzana completa en que están incluidas las parcelas, reflejando en las F 4 y 4ª los aprovechamientos de cada manzana catastral en base a la edificabilidad existente (real) en el año 2007. En la Ficha 4 (ver anexo 2.1 al 2.4-dice-) se han considerado todas las parcelas de cada manzana de vivienda, mientras que la Ficha 4ª (ANALISIS POR MUESTREO de manzanas) es el cuadro resumen de los cálculos que desarrolla en el anexo 2.5, en las fichas 6 y 7. En la ficha 8 que inserta en la página 24 de su informe detalla el cálculo de aprovechamiento medio del APE-H9.01 basado en el estudio de detalle aprobado definitivamente el 26 de julio de 2008. Los datos así obtenidos los resume en el cuadro que se contiene en el folio 25 de ese informe, del que obtiene- según afirma- los datos necesarios para calcular el aprovechamiento del PF 15, que obtiene a partir de la "superficie edificada sobre parcelas de vivienda colectiva" y del "suelo de dichas parcelas", definiendo como superficie edificada sobre parcelas la construida sobre parcela catastral, es decir la existente (ficha catastral) y si no estuviere construida la que señale el PGOM en aplicación de las normas zonales. En este caso 667.985 m2 y como suelo de dichas parcelas la superficie de la parcela catastral, definida en su correspondiente ficha catastral. En este caso 92.235.

Las manzanas catastrales cuyo uso es el de vivienda colectiva están en suelo urbano consolidado y su aprovechamiento real será- prosigue el perito de parte- el que resulte de la edificación directa de las determinaciones del Plan (Normas Zonales) sobre la parcela o el existente. Al estar edificadas se toma el existente.

El aprovechamiento tipo será, por ende, un valor virtual, numérico y homogéneo, referido a un uso determinado, de la edificabilidad media del mismo uso, circunscrito a un espacio delimitado y edificado.

Definido como ha calculado el aprovechamiento de cada Parcela, Manzana y el total del PF 15, destinado a vivienda colectiva, pasó a delimitar el ámbito de ese polígono.

Tal polígono esta desarrollado urbanísticamente en su totalidad (ver 4.2 dice), con lo que se han equidistribuido las cargas. Llegados a este punto, delimitadas las manzanas que se tienen en cuenta para el cálculo del aprovechamiento medio, que serán las de vivienda colectiva, ya que las dotaciones públicas no tienen aprovechamiento (las privadas sí lo tendrían, pero en el PF 15 no las hay), conocido el aprovechamiento (lo construido) de las parcelas que constituyen dichas manzanas (fichas catastrales) y tomando los datos del cuadro de la pág. 25 de su informe, obtiene el aprovechamiento del PF 15= 667.985/92.235= 7.2422 m2/m2.

SEXTO.- - Como afirma el TS en su sentencia, ya citada, de 11/10/2011 EDJ2011/289225 por la que se anula la sentencia de esta Sala de fecha de 8 de octubre de 2007 dictada en el recurso 7272/05 y 7734/05 acumulado, dictada por la Sección Tercera, en su fundamento de derecho quinto de "que una vez aclarado el significado y alcance del art. 29 LSV, es indudable que la sentencia impugnada vulnera dicha disposición, tal como de denuncia.... Como se dejó señalado-prosigue- el acuerdo del Jurado haciendo suyo el informe de los servicios técnicos del Ayuntamiento de a Coruña fecha el 20 de octubre de 1999, considera que el aprovechamiento a efectos valorativos debe hallarse del siguiente modo: los 43.841 metros cuadrados edificables para uso residencial en el Área de Reparto G2-01, único aprovechamiento lucrativo existente en el Polígono Fiscal num. NUM001, se multiplican por dos para hacer una ponderación con el uso predominante, que es el dotacional; y los 87.682.682 metros cuadrados que resultan son divididos por los 281.200 metros cuadrados de superficie total del Polígono Fiscal num. NUM001, lo que arroja un aprovechamiento a efectos valorativos de 0,31 metros cuadrados por metro cuadrado. Pues bien, este modo de operar comporta al menos dos infracciones del art. 29 LSV : toma en consideración un uso predominante no susceptible de apropiación por los particulares -esto es, no lucrativo- y, además, utiliza como divisor la superficie total del Polígono Fiscal num. NUM001 sin excluir aquélla que está destinada a viales y dotaciones públicas. De aquí que el motivo primero deba prosperar, lo que conduce a la anulación de la sentencia impugnada- dijo el Alto Tribunal-".

Para calcular en el presente supuesto la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal, es preciso determinar, -de los que son lucrativos,- el uso y tipología que sea predominante.

En este caso el aprovechamiento o uso lucrativo existente en el polígono fiscal 15, como uso predominante, según parece indicar el perito de parte en su informe, es el residencial de vivienda colectiva, que la superficie construida de vivienda existente es de 667.985 y que la superficie de suelo edificado de dichas manzanas es de es de 92.235 m2 según datos del cuadro de la página 25 de su informe, obteniendo el aprovechamiento de 7,2422 m2/m2. En la página 35 de ese informe señala en cambio que en la ficha 8 (pág. 24 y Anexo 2) se ha obtenido un aprovechamiento medio superior de 7, 862523 m2/m2 muy superior al asignado inicialmente en el PGOU: 1,726744 m2/m2 (pág. 266 de las Normas Urbanísticas) y en la ficha del APE-H9.01 en el estudio de detalle manifiesta que no sea agota la edificabilidad asignada al ámbito del mismo, 132.711 m2, pues sólo se materializan 112.013 m2, matizando en el folio 43 de su informe que se ha obtenido el resultado por el método 1, pero también por el método 2 (parcialmente)- confer cuadros- para contrastar los resultados, diciendo que por un u otro es similar (.....).

Dado que- como señala el Alto Tribunal EDJ2011/289225 - es prácticamente impensable que todas las fincas incluidas en una zona sometida a transformación urbanística o ya transformada- decimos nosotros- tengan el mismo uso y la misma edificabilidad, pues no ha de olvidarse por un lado que, si con la técnica que el perito de parte denomina del aprovechamiento medio, la distribución de cargas y beneficios se obtiene como consecuencia de la aplicación a la superficie de cada propietario, para determinar el aprovechamiento urbanístico de que es susceptible: un valor abstracto o coeficiente que expresa la media resultante de la conjugación de los usos globales (residencial, industrial, de servicios) y de las intensidades de uso (edificación extensiva o intensiva, abierta o cerrada, baja, alta o media) señalados por el planeamiento a los terrenos susceptibles de tráfico privado, homogeneizados según sus valores relativos, la fijación de ese aprovechamiento medio ( o tipo a partir de la reforma del año 1990) se ha de realizar, cuando no lo señala el planeamiento, dividiendo el aprovechamiento lucrativo total, incluido el dotacional privado (no se computan, por tanto, las dotaciones públicas), correspondiente al área de reparto o polígono, expresado en metros cuadrados de uso y tipología edificatoria característicos, por su superficie total excluidos los terrenos afectos a dotaciones públicas, de carácter general o local, ya existentes. El resultado reflejará así, unitariamente, la superficie construible de uso y tipología característico por cada metro cuadrado de suelo del área o polígono respetivo. De esta forma el aprovechamiento tipo es el resultado de dividir el lucrativo total de un área o polígono por su superficie, si bien para su cálculo ha de comenzarse por sumar todos los aprovechamientos, pero éstos como homogéneos, siendo luego necesario la homogeneización de los mismos para proceder a la suma, lo que se consigue determinando primeramente el uso característico, que será el predominante, el que más metros cuadrados de superficie tenga destinados, y a continuación fijando un coeficiente de ponderación a los demás usos previsto. Tampoco ha de olvidarse, por otro, que el aprovechamiento a tener en cuenta a los solos efectos de valoración de un terreno en los supuestos de carencia de planeamiento o cuando en suelo urbano o urbanizable, no se le atribuya aprovechamiento lucrativo al terreno no incluido en un determinado ámbito de gestión, es el resultante de la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal en que, a efectos catastrales esté incluido el terreno según el art. 29 de la LRSV.

SEPTIMO.-.- En el supuesto que se enjuicia el perito de parte se ha limitado a calcular ese aprovechamiento medio o tipo calculando el de cada parcela edificada y posteriormente el de cada manzana - CON USO DE VIVIENDA COLECTIVA-, procediendo (como se expuso precedentemente) de dos formas, en una estudiando la manzana completa (anexos 2.1, 2.2, 2.3, y 2.4) parcela por parcela (las más próximas al num. 28) y el resto por muestre, (anexo 2.5), matizando esa explicación al folio 43 de su informe, y así lo aclaró a preguntas de la representación municipal, pero lo procedente, como se deja indicado, según el art. 29 de la Ley 6/98 es que el aprovechamiento a tener en cuenta a los solos efectos de valoración del terreno de litis, es el que ha de resultar de la MEDIA PONDERADA DE LOS APROVECHAMIENTOS, referidos al uso predominante, del polígono fiscal, en que, a efectos catastrales está incluido.

Dos elementos han de tenerse, pues, en cuenta: por un lado los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono y por otro lado la media de esos aprovechamientos.

Los aprovechamientos se han de relacionar con los usos lucrativos, desde el momento que la calificación del suelo diferencia entre usos lucrativos y no lucrativos, y dentro de los usos lucrativos los referidos al uso predominante.

En cuanto a la media ponderada, como concepto matemático, es un término utilizado para designar generalmente las medias aritméticas o geométricas en la que se tienen en cuenta la importancia de los elementos de la serie dentro de la misma, mediante unos coeficientes llamados PESAS. En cuanto a la media aritmética o promedio es el cociente de la suma de los términos de una sucesión o serie por su número: En cuanto a la geométrica se concibe como la raíz n-sima del producto. Obviamente, para que ambas sean ponderadas, han de multiplicarse los datos de la serie por aquellos coeficientes.

En este caso en la página 16 del informe del perito se señala que el PF está dividido catastralmente en 39 manzanas -las cuales recoge en el cuadro que adjunta-; en los siguientes cuadros resumen recoge los datos de " usos y superficies" (cartografía catastral) que se desarrollan en las fichas F2, F3, F4, F4a y F6 y F7, tras señalar en el folio 15 que en la Ficha 2 se detalla la superficie de suelo construida del uso predominante en el PF 15, que es vivienda colectiva; en la ficha 3 detalla la relación de parcelas dotacionales con su superficie; por consiguiente, si recoge datos de USOS (término por tanto utilizado en plural) en distintos solares o parcelas y en manzanas, todos ellos resultan referidos al uso predominante, que es el de la vivienda colectiva, aunque en la práctica resulte difícil pensar que el uso global en todas las parcelas y manzanas y por supuesto que en todo el polígono sea único: solo residencial de vivienda colectiva y no también comercial (edificio destinado a oficinas con esa finalidad) o de servicios (edificios destinados a despachos de profesionales), puesto que el mismo residencial puede ser incluso distinto según la tipología edificatoria (en este caso según respuesta a las preguntas o aclaraciones 6ª y 8ª hechas a la testigo del Concello D. María Consuelo el uso es residencial colectivo con tipología manzana cerrada y que hay otra tipología: el residencial en bloque abierto), pero tales usos los recoge sin ponderar, esto es sin aplicar los datos de los aprovechamientos calculados aplicando aquellos coeficientes de ponderación, si se hace un proceso de homogeneización en un informe técnico (como responde a la aclaración 15ª de la representación procesal de la actora, por entender que es lo correcto y adecuado), de suerte que el peculiar proceso seguido tanto de cálculo por solares como por manzanas, dentro del polígono de litis, determine que el aprovechamiento calculado del PF sea la media ponderada de la serie de aprovechamientos que ha tomado en consideración.

OCTAVO. - El art. 113 de la LOUGA (similar al 96.3 del TR de la Ley del Suelo EDL1992/15748 1/92 derogado) dispone, en efecto, que para que el aprovechamiento tipo pueda expresarse por referencia al uso y tipología edificatoria característico, el planeamiento fijará justificadamente los coeficientes de ponderación relativa entre dicho uso y tipología, al que siempre se le asignará el valor de la unidad, y los restantes, a los que corresponderán valores superiores o inferiores en función de las circunstancias concretas del municipio y del área de reparto o polígono de actuación.

Obviamente si, en aplicación de ese precepto, al uso significativo se le asigna siempre el valor de la unidad según dicha premisa normativa y según contestación del perito-testigo Sr. D. Feliciano a la pregunta num. 6 de la representación procesal de la actora, y el presente supuesto entendemos que el uso predominante es únicamente el residencial de vivienda colectiva con la misma intensidad de uso y la misma tipología edificatoria, como parece evidenciar su informe pericial y también su contestación a las aclaraciones o preguntas 5ª y 7ª de la parte proponente, de suerte que matemáticamente, al haber uno solo, el aprovechamiento colectivo real medio es el mismo que el resultante de la media ponderada de los aprovechamientos, según contestación también del perito a la pregunta 8ª, es evidente que ese aprovechamiento colectivo real medio no es en la realidad la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal, como exige el art. 29 de la LSV, porque la media ponderada -como concepto matemático que es- presupone necesariamente la existencia de una serie de términos o elementos de una serie o sucesión para poder sumarlos y en consecuencia promediarlos, dividiendo esa suma por el número de elementos que componen esa sucesión, por lo que ante la inexistencia de los mismos (en este caso de aprovechamientos en plural) no cabe hablar ni de simple media ni de media ponderada ya sea en su modalidad de aritmética o en su modalidad geométrica como aprovechamiento a tener en cuenta a efectos valorativos según demanda el art. 29 de la LSV y si a las aclaraciones 2ª ( de si el cálculo del aprovechamiento es la media ponderada del polígono fiscal o la media ponderada de los solares del polígono) y 3ª (de si considera lógico que el aprovechamiento del viario a expropiar pueda ser superior al del solar del recurrente con el que limita) formuladas por la representación del concello contesta que el aprovechamiento utilizado es la media ponderada del suelo de uso residencial privado que es el único que obra en el PF 15 e igualmente contesta que sí, que dado que en el polígono fiscal existen muchos edificios de 8, 9, 10 e incluso 11 plantas que hacen que suba la cifra, la aclaración segunda, que hace, al menos encierra- entendemos- una "contraditio in términos", pues ante la existencia de un solo aprovechamiento, como afirma, no es posible, desde el punto de vista matemático, sostener la existencia de media o promedio alguno, por cuanto que el precepto legal exige una pluralidad de aprovechamientos como presupuesto necesario de cálculo de su media, si se hace un proceso de homogeneización, como afirma el propio perito de parte, pues sostener la existencia de tal promedio contradice sin duda no solo los conceptos matemáticos sino también el tenor de la norma (que no habla de un solo aprovechamiento sino de varios..), aplicada e interpretada conforme a los criterios en su art. 3.1, según el cual las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y la realidad social del tiempo en el que van a ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de las mismas. Ergo el aprovechamiento que se sostiene no está determinado de conformidad con los parámetros legales de aplicación.

Preguntado ciertamente por la representación de la actora como ha obtenido el valor 667.985 m2 de aprovechamiento lucrativo (pregunta 10ª), responde de las fichas catastrales y muestreo de otras manzanas con superficiado de planos del catastro, como consta en su informe y anexos, si bien no han de confundirse el método de obtención con el origen o fuente de los datos a promediar de manera ponderada; por otro lado, preguntado si el suelo del polígono fiscal 15 es urbano consolidado (pregunta 4ª), contesta que sí, y así consta en el PGOM. Preguntado también por la representación de la actora en cambio a la testigo del Concello Doña María Consuelo, de su el suelo del PF 15 es urbano consolidado contesta, sin embargo, que "no todo el suelo del polígono fiscal 15 es suelo urbano consolidado. Una parte del polígono es el APE-H9.01, que es un polígono de suelo urbano no consolidado.

Analizando el apartado 4.4 relativo a la ratificación del cálculo, sub apartado 4.4.3.- Polígonos en ejecución- del informe del perito de parte de la actora detalla en el sub-apartado 4.4.4 el AMBITO APE-H9.01 respecto del que afirma que esta unidad está en desarrollo, aunque con su estudio de detalle aprobado, folio 35 del, lo cual es exponente de que no todo el suelo que ha considerado (confer cuadro resumen obrante al folio 25) es urbano consolidado, lo que merma en cierta medida el grado de convicción del mismo a efectos probatorios.

Tras haber examinado, pues, los motivos del recurso por los que la resolución impugnada no se ajusta a la legalidad en la determinación del aprovechamiento a utilizar para el cálculo del justiprecio, no resulta necesario examinar, sin embargo, más motivos en lo relativo al aprovechamiento, pues ello sería reiterativo.

NOVENO.- La anulación de la resolución impugnada exige, sin embargo, de conformidad con lo dispuesto por el art. 88.1.d) LJCA EDL1998/44323 , resolver el litigio en los términos en que ha quedado planteado y a la vista de todo lo expuesto, es claro que no debe aceptarse lo resuelto por dicha resolución impugnada en lo concerniente al aprovechamiento a tener en cuenta a efectos valorativos ni tampoco lo relativo al modo de hallar el valor de repercusión del suelo, segundo elementos o factor del que el valor urbanístico del suelo afectado, por lo que ésta es la cuestión que deben ser ahora examinada en segundo lugar.

En base a lo esgrimido por la parte actora, el valor de repercusión por el que habría de multiplicarse aquel aprovechamiento medio o tipo, de haber sido calculado conforme a los criterios de la ley aplicable, señala que su cálculo depende de la vigencia de las ponencias catastrales, art. 28. 4, que en el presente han perdido vigencia por las razones que se expresan en la propia resolución recurrida, aplicándose en consecuencia el método residual estático, y siendo contestes en tal aplicación sendas partes contendientes en el recurso (aunque el informe municipal cite el dinámico pero no lo aplique), discrepa la actora en que tal resolución no se motiva, por cuanto que acepta sin más los valores dados por la administración expropiante; únicamente menciona la normativa aplicable: artículos 40 a 42 de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, y sin mayor justificación confirma el precio otorgado por dicha administración.

A mayores si se examina el cuadro comparativo de obtención de ese segundo elemento del que depende el valor del terreno, tal discrepancia radica asimismo en los parámetros de venta y en el de valor de conste tenidos en cuenta en la metodología seguida: método residual estático conforme a la norma 16 del RD 1020/1993 EDL1993/16888 , en el que se establecen normas técnicas de valoración catastral de BI de naturaleza urbana, desviándose de ese modo de la normativa contenida en la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras contenidas en particular en los artículos 40 a 42 que fue aplicada en la resolución del Jurado que aquí se ha recurrido.

Partiendo de que aquella norma 16 considera todos los factores que intervienen en este caso en la formación del valor del producto inmobiliario aplican, sin embargo, la formula siguiente: Vv= 1,4 (Vr+Vc) F1, como puede constatarse en la página 13 del informe del Sr. Feliciano y también en la página 13-14 del informe de la Administración codemandada obrante en el expediente.

En efecto, en la página 6 del informe municipal- manifiesta el perito de parte actora- se intenta justificar el valor en venta o de mercado de 2.150 euros m2 const, si bien las muestras son en su mayoría (4 de 5) vivienda usada y en 2 casos con una antigüedad de 20 años; a su vez en el informe se practica una homogeneización de dichos valores y halla un valor medio de venta inferior a la simple media aritmética, sin que en ese informe consta ninguna tabla de homogeneización; por el contrario el perito de parte expropiada usa valores reflejados en el informe de Foro. Consultores. Inmobiliarios, que corresponden a vivienda nueva, con lo cual no es necesario hacer ninguna homogeneización.

En cuanto al parámetro del valor de la construcción el informe municipal estima un valor de construcción en 700 euros m2, que no aparece justificado ni referido a ningún tipo oficial, valor que el perito de la parte actora considera excesivo respecto a los que se manejaban en la construcción en el año 2007 entendiendo que es mucho más real el calculado por él en su informe, apartado 2.4, tomando como referencia para ello el módulo oficial del COAGA: 468,60 euros m2, al que adiciona en concepto de gastos generales y beneficio del constructor el 13 y el 6%: 557,63 euros m2 (ficha 1).

Por lo que se refiere al valor en venta a tomar en consideración las muestras tenidas en cuenta por el perito y la testigo respectivamente de las dos partes contendientes no resultan idóneas, pues o son obsoletas o son testigos de otras zonas del término municipal, desvirtuando con ello el factor situación como elemento determinante del valor por analogía de los comparables empleados a aplicar a la finca de litis.

Respecto del valor de la construcción que se considera por los técnicos de ambas partes litigantes el de la parte recurrente propone como tal el módulo del COAGA, si bien las bases de datos de la construcción de ese Colegio Profesional no tiene más efectos que los meramente administrativos, por lo que resultaría- de obtenerse la valoración por aplicación de la formula de la norma 16- más adecuado el de 600 euros m2 establecido por el Concello como valor de construcción para una vivienda oficial por venir fijado en la Orden EHA/1213/2005, de 26 de abril, aunque actualizado al año 2007 en el importe de 623,4 euros m2, para un incremento de 3,9% de mayo de 2005 a enero de 2007, el cual según la normativa de aplicación no podría ser asumido por el Jurado, deviniendo en irrelevante por ello la prueba testifical en relación a las aclaraciones 12ª a 15ª, entre otras relacionadas con ese factor, formuladas por la parte que la ha propuesto y también las aclaraciones a las formuladas por la actora e igualmente las aclaraciones que hecho el perito de la parte actora, irrelevancia que puede afirmarse también en relación al factor precio de venta o de mercado, que sendos litigantes han manejado en la metodología indebidamente seguida.

Como se expone ciertamente en demanda respecto de la valoración, siguiendo el método residual estático, éste supone según la resolución impugnada la aplicación de la Orden ECO 805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y determinados derechos reales para ciertas finalidades, como evidencia el art. 34, en apartado 3 y 4 que trascribe, siguiendo el procedimiento de cálculo, cuyos pasos, se especifican en el art. 40, que igualmente se trascribe en demanda, siendo la fórmula de cálculo del valor residual por este procedimiento estático la recogida en el art. 42 F= VM x (1-b) - sumatorio Ci, donde F' valor del terreno o inmueble a rehabilitar; VM= valor del inmueble en la hipótesis de edificio terminado; b= margen o beneficio neto del promotor en tanto por uno, que se fijará en los términos que prevé el art. 41 y Cl= cada uno de los pagos necesarios considerados. A mayores para la utilización de este método será necesario el cumplimiento de los requisitos que se señalan en el art. 35 de la citada Orden.

No obstante trascribir en demanda la precedente normativa, que aplica el Jurado, se tacha su actuación de arbitraria y completamente partidista en cuanto ratifica y considera adecuado un cálculo sin ni siquiera comprobar el origen del mismo a efectos de poder fijar el justiprecio, si bien tal motivo de impugnación no subsana la inaplicación de esa normativa por parte de su perito.

DECIMO. - Habida cuenta, pues, de que en las actuaciones no consta la necesaria información para determinar el aprovechamiento a efectos valorativos y el valor de repercusión del suelo según el método residual conforme a la normativa de la Orden que resulta de aplicación, la fijación definitiva del justiprecio ha de quedar diferida a ejecución de sentencia, donde se establecerá con sujeción a las siguientes bases:

1ª. Se mantendrán todos los datos utilizados por el acuerdo del Jurado a excepción de los relativos al aprovechamiento y al valor de repercusión del suelo.

2ª. Como aprovechamiento a efectos valorativos, se establecerá la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante del polígono fiscal 15, en que a efectos catastrales se halla incluida la finca o terreno de litis.

3ª. Si dicha media ponderada de los aprovechamientos fuese superior a 7,2422 metros cuadrados por metro cuadrado, se estará a éste último por así exigirlo la vinculación del recurrente a sus propios actos.

4ª. El valor de repercusión del suelo se determinará mediante la oportuna pericia, que se efectuará con arreglo al método residual de referencia y basándose en datos del momento a que va referida la tasación.

5ª. El justiprecio, a fin de no incurrir en reformatio in peius, no podrá ser inferior al reconocido por la resolución recurrida.

6ª. Una vez calculado el justiprecio, se añadirán el premio de afección y los intereses legales que correspondan.

UNDECIMO.- Con arreglo al art. 139 LJCA EDL1998/44323 , no procede hacer imposición de las costas de este recurso no se aprecia temeridad o mala fe que justifiquen una condena al pago de las mismas.



FALLO

1).- En primer lugar ha lugar al presente recurso contencioso-administrativo número 7089/2009 interpuesto por la representación procesal de INVERSIONES ANVAMI, S.L, contra el ACUERDO DEL JURADO DE EXPROPIACION DE GALICIA adoptado en sesión de 10 de julio de 2008 (expediente 2008/000735) por el que se fija el justiprecio de la finca número 1 del proyecto "INMUBLE 28 DE CAMINO DE LA IGLESIA PARA O DESENVOLVEMENTO DO SISTEMA LOCAL VIARIO, sita en a Coruña, en la cantidad de 105.932,00 euros; 2).- En su lugar, estimamos el recurso parcialmente contra el referido acuerdo, que anulamos, y declaramos el derecho del recurrente a un justiprecio que deberá ser fijado en ejecución de sentencia con sujeción a las bases establecidas en el fundamento de derecho DECIMO de esta sentencia; 3).- No hacemos imposición de las costas.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma es firme, y que contra ella, sólo se podrá interponer recurso de casación en interés de Ley establecido en el art. 100 de la Ley 20/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por las personas y entidades a que se refiere dicho precepto, dentro del plazo de tres meses siguientes a su notificación. Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7089-09-24), el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre EDL2009/238888 (BOE num. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D/ña JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña,Treinta de abril de dos mil doce.


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