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EDE 2012/87614

Canarias. ¿Es posible otorgar licencia de actividad a edfificaciones fuera de ordenación?
Fecha de la consulta: 23/5/2012

- OBSERVACIONES
Téngase en cuenta que con posterioridad al planteamiento de esta consulta y su respuesta, la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, ha derogado el RD-ley 19/2012, de 25 mayo y en relación con las actividades y servicios recogidos en el Anexo de la citada norma y cuya superficie útil de exposición y venta al público no supere los 300 m2 suprime las licencias de apertura, de inicio de actividad, de funcionamiento e incluso a licencia ambiental de actividades clasificadas, sustituyéndolas por comunicaciones previas o declaraciones responsables, así como las licencias de obras para su sustitución por declaraciones responsables o comunicaciones previas siempre y cuando estas obras no requieran de un proyecto de obra conforme a la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificabilidad.

Así mismo, la Ley 14/2013 ha modificado la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, para ampliar, de 300 a 500 m2, el umbral de superficie máxima de los establecimientos que estarán exentos de licencia municipal, así como para ampliar, a cuarenta y tres actividades adicionales, el anexo de la citada Ley, que contiene la lista de actividades exentas de solicitar una licencia municipal.

Téngase en cuenta también que la Ley 1/2013 ha derogado el apartado 4 del art. 44 LOTCENC y ha introducido el art. 44.bis regulando los efectos de la entrada en vigor de una nueva ordenación sobrevenida.

Posteriormente, la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, ha modificado la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, para ampliar, de 500 a 750 m2, el umbral de superficie máxima de los establecimientos que estarán exentos de licencia municipal.



Planteamiento

En este municipio existen multitud de edificaciones sin licencia de primera ocupación, en las que se solicitan licencias de actividad. No obstante, el plazo para el restablecimiento del orden jurídico perturbado ha prescrito.

1. ¿Sería posible otorgar la licencia de actividad?

2. Para que se declare fuera de ordenación, ¿es requisito indispensable que haya prescrito y que no sea legalizable?

3. Por ejemplo en un edificio con más de 10 años de antigüedad, que no tiene licencia de primera ocupación, pero que no es contrario al planeamiento urbanístico ¿sería posible otorgar licencia de actividad?


Respuesta

De conformidad con lo establecido en el art. 180.1 del DLeg 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias -LOTCENC-, Comunidad Autónoma a la que pertenece el consultante, la Administración sólo podrá adoptar válidamente las medidas cautelares y definitivas de protección de la legalidad y de restablecimiento del orden jurídico perturbado mientras los actos y usos estén en curso de ejecución y dentro de los cuatro años siguientes a la completa y total terminación de las obras o el cese en el uso. A partir de dicho momento, habiendo transcurrido el plazo legalmente previsto, la construcción no podrá demolerse, quedando en la situación de fuera de ordenación y, por tanto, resultándole de aplicación el régimen previsto en el art. 44 LOTCENC, en virtud del cual, con carácter general, sólo podrán realizarse las obras de reparación y conservación que exija la estricta conservación de la habitabilidad o la utilización conforme al destino establecido, siendo ilegales cualesquiera otras obras que se ejecuten en la edificación, que no podrán dar lugar en ningún caso al incremento del valor de las expropiaciones.

Tal y como vemos, las limitaciones impuestas a los edificios declarados fuera de ordenación afectan a las licencias de obras y no a las de actividad, debido a que, en principio, el uso y utilización de dichas edificaciones no están prohibidos, sino que únicamente se limitan las obras que en ellos es posible realizar. La calificación como fuera de ordenación es una consecuencia específica de la disconformidad de la edificación con el planeamiento en vigor y la legalidad urbanística, y no implica necesariamente el derribo de los edificios, ni la cesación de actividades ni la imposibilidad de su utilización. El requisito imprescindible para utilizar la construcción es que el uso que se pretenda sea conforme con el planeamiento o no esté prohibido por éste, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, caso de su Sentencia de 3 de mayo de 1990:  "En cuanto a la primera de estas cuestiones (posibilidad de otorgar la licencia de instalación y apertura estando parte del edificio fuera de ordenación) hemos de reiterar la doctrina jurisprudencial que proclama que no es obstáculo para otorgar una licencia de apertura el hecho de que el edificio o el local en el que la actividad haya de establecerse esté fuera de ordenación y sujeto por tanto a las limitaciones que impone el artículo 60 de la Ley del Suelo; pues una cosa es que el edificio esté fuera de ordenación y sujeto como tal a las limitaciones del aludido artículo, y otra muy diferente que el inmueble no pueda utilizarse (sentencias de 22 de junio de 1972, 17 de diciembre de 1974, 13 de junio de 1980, 24 de enero de 1986, dos de 5 de junio de 1987, 12 de enero de 1988 y 7 de marzo de 1989, entre otras)siendo por consiguiente permisible autorizar usos en un edificio fuera de ordenación, si esos usos son admisibles". Igualmente se manifestó nuestro Alto Tribunal en su Sentencia de 2 de octubre de 1991:  "Por ello, el que un inmueble, como el de autos, haya quedado fuera de ordenación, no debe convertirse en motivo casi punitivo -puesto que no estamos juzgando las causas que llevaron a esta situación- impidiendo un aprovechamiento óptimo del inmueble, en utilización de una de las facultades del ius domini, si es que con ese aprovechamiento no se rebase los límites ya apuntados, en cuanto a las obras que lo hagan posible: Obras de consolidación, aumento de volumen, modernización e incremento del valor de expropiación."

Es decir, en las edificaciones en las que resulta ya imposible por transcurso del plazo adoptar las medidas de restauración de la legalidad urbanística infringida, la situación de fuera de ordenación no conlleva la desaparición del edificio ni su condena como bien económico y social en cuanto el mismo debe seguir existiendo y prestando el servicio para el que fue erigido hasta que llegue el momento de su desaparición, bien por su consunción, bien por llevarse a efecto las previsiones urbanísticas, motivo por el cual éste se incorporará con todas las consecuencias al patrimonio del propietario, ostentando sobre él todas las facultades de uso y disfrute, salvo las derivadas de la aplicación del régimen de fuera de ordenación. Por ello, si la actividad que se pretende dar al inmueble está permitida por el planeamiento, será posible autorizar la misma, al margen de no poder ejecutar más obras que las expresamente autorizadas en el art. 44.4 LOTCENC.

Tampoco cabe denegar la licencia de primera ocupación cuando pese a haberse erigido una edificación sin licencia y en contra del planeamiento, ha caducado el plazo concedido a la Administración para el ejercicio de su facultad de restablecimiento de la legalidad urbanística y el uso pretendido se encuentra entre los autorizados en la zona, como así lo ha establecido el TS en su jurisprudencia, aplicando la misma doctrina que para las licencias de actividad, como puede verse en la Sentencia de 3 de abril de 2000,  y cuya consecuencia no implica la legalización de la obra ejecutada, sino el mantenimiento del uso que de hecho ha estado llevándose a cabo en ella desde su construcción. En definitiva, la cuestión se remite a la permisibilidad del uso en la zona en que esté enclavado el edificio, pues en caso contrario, es decir si el uso no está permitido, su utilización es una actividad constitutiva de infracción permanente que no prescribe, por lo que no cabría otorgar la licencia de ocupación.

Y si dicha doctrina se encuentra establecida para las edificaciones ilegales prescritas y, consecuentemente, declaradas fuera de ordenación, cuanto más debe aplicarse para las construidas legalmente y ajustadas al planeamiento, como parece ser el caso del inmueble de más de 10 años de antigüedad citado por el consultante. En este supuesto, si no existe ninguna infracción urbanística y lo ejecutado se ajusta al proyecto aprobado, no existe ningún impedimento para conceder la licencia de primera ocupación. Recordemos que la licencia de primera ocupación es una licencia urbanística, y como tal tiene carácter reglado, y su finalidad es fundamentalmente la de comprobar objetivamente si la edificación que se ha construido se ha realizado de conformidad con el contenido del proyecto y las condiciones de la licencia de obras que fue concedida. Se trata de una licencia accesoria que presupone siempre la previa licencia de obra cuya ejecución controla, y que legitima el uso y la utilización de la edificación para el fin que fue construido.

Por lo tanto, si existe adecuación entre lo construido y las previsiones contenidas en el proyecto que en su día sirvió de soporte a la concesión de la licencia de obras, el Ayuntamiento debe autorizar la ocupación de la edificación, así como otorgar la correspondiente licencia que ampare el desarrollo de la actividad solicitada, siempre y cuando, naturalmente, ésta cumpla con los usos permitidos en el planeamiento y el resto de requisitos legalmente establecidos, sin que, por lo demás, dada su conformidad con la legalidad urbanística, le resulten de aplicación las limitaciones en cuanto a la ejecución de obras previstas en el art. 44 LOTCENC para las edificaciones fuera de ordenación.