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EDE 2012/76448

Cataluña. Cesión de embarcación fluvial turística a la entidad local para su explotación
Fecha de la consulta: 15/5/2012

- OBSERVACIONES
Téngase en cuenta que con posterioridad al planteamiento de esta consulta y su respuesta, la LRSAL ha modificado el art. 86 LRBRL, subordinando el ejercicio de la iniciativa pública para el desarrollo de actividades económicas por las EELL, a la garantía del cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera del ejercicio de sus competencias, regulando en el actual apartado 2 la reserva legal de actividades y servicios esenciales en favor de las entidades locales y añadiendo un nuevo apartado 3 sobre la posibilidad de impugnación por el Estado de los actos y acuerdos previstos en este artículo en caso de incumplimiento de la legislación sobre estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

Asimismo, la LRSAL ha modificado el art. 97.2 TRRL, sustituyendo la referencia al art. 86.3 LRBRL, en su anterior redacción, por el nuevo art. 86.2 LRBRL y añadiendo que para la ejecución efectiva en régimen de monopolio de las actividades reservadas se recabará informe de la autoridad de competencia correspondiente.

Téngase en cuenta también que, de conformidad con el art. 52 de la Directiva 2014/23/UE, las referencias hechas al art. 1, apartados 3 y 4 de la Directiva 2004/18/CE, se entenderán hechas a la nueva Directiva.

Por su parte, la Directiva 2014/24/UE ha derogado la Directiva 2004/18/CE, con efecto a partir del 18 de abril de 2016, regulando el contenido del anterior art. 1.4 en el art. 5.1 de la nueva normativa.

Ambas nuevas Directivas establecen además que los Estados miembros pondrán en vigor a más tardar el 18 de abril de 2016 las disposiciones necesarias para dar cumplimiento a las mismas.



Planteamiento

La Corporación local es miembro de un Consorcio que ha cumplido su objeto y va a iniciar el proceso de disolución. Este Consorcio es propietario de una embarcación fluvial que realiza transporte turístico por el río. Este mes ha finalizado la concesión administrativa que tenían contratada con una empresa. Dado que el Consorcio se quiere disolver, desea traspasar a nuestra entidad local esta embarcación para que seamos nosotros quienes realicemos la concesión de la explotación.

¿Qué figura jurídica sería la más adecuada para este traspaso de la embarcación?

¿Qué figura jurídica sería la más adecuada para contratar la explotación turística?

Como aclaración se ha de indicar que el Consorcio tenía el bien como demanial, pero ha acordado la desafectación para poder cederla. Y respecto a la explotación por su entidad local de la embarcación fluvial como transporte turístico, el objetivo es que el adjudicatario asuma el servicio turístico en todos sus ámbitos: venta de pasajes, búsqueda de clientes..., y todo lo referente al mantenimiento de la embarcación, ello a cambio de un canon que el adjudicatario habría de satisfacer a esta administración.


Respuesta

CESIÓN DE LA EMBARCACIÓN

Dado que la liquidación puede suponer un proceso dilatado en el tiempo, y como además se ha procedido a la desafectación del bien, el instrumento que consideramos más adecuado para vehiculizar el traspaso de la embarcación del Consorcio al Consell Comarcal, dada la información aportada, es la cesión gratuita de bienes.

La regulación de este supuesto de cesión de bien mueble no aparece en el RDLeg 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local -TRRL-, que se refiere exclusivamente a la de bienes inmuebles.

Como normativa aplicable ha de estarse a la regulación prevista en el Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña -TRLMRLC-, cuyo art. 211 se refiere a la cesión gratuita de bienes. Dicho precepto exige la tramitación del correspondiente expediente en el que se justifique:

1º.- La finalidad de la cesión y que ésta se hace en beneficio de la población del ente local.

2º.- La justificación de que la finalidad de la cesión no puede alcanzarse manteniendo el ente local el dominio o el condominio de los bienes, ni constituyendo sobre éstos ningún derecho real.

En cuanto a la instrucción, se requiere el preceptivo trámite de información pública por un periodo mínimo de treinta días, durante el cual pueden formularse reclamaciones o alegaciones, y la aprobación corresponde al Pleno de la Entidad.

Desde el punto de vista reglamentario, ha de estarse a lo previsto en el Decreto 336/1988, de 17 de octubre, por el que se aprueba el reglamento del patrimonio de los entes locales, cuyo art. 49.2 exige, desde el punto de vista procedimental, la certificación del secretario de la corporación en la que conste que los bienes figuran en el inventario aprobado por la entidad local con la citada calificación jurídica y el dictamen suscrito por un técnico que acredite que los bienes no están comprendidos en ningún plan de ordenación, reforma o adaptación que los haga necesarios al ente local. Finalmente, el acuerdo de cesión debe comunicarse al Departament de Governació de la Generalitat.

Finalmente, como normativa supletoria, cabe citar los arts. 145 y ss de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas -LPAP-, artículos no son básicos, de acuerdo con la Disp. Final 2ª LPAP.

EXPLOTACIÓN DE LA EMBARCACIÓN

La determinación del tipo de contrato ha de efectuarse a la vista de la doctrina que se contiene en el importantísimo Informe 12/2010,  de 23 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en el que se analizan las diferencias entre el contrato de gestión de servicios públicos, bajo la modalidad de concesión de servicios, y los contratos de servicios.

En dicho informe se parte de los fundamentos que han definido y configurado la concesión de servicios en la Jurisprudencia del TJUE, y que se han condensado básicamente en la asunción del riesgo de explotación por parte del concesionario y ello ha llevado a la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, a definirla como "un contrato que presente las mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consista, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio" (art. 1.4).

Esta definición, sin embargo, debe ser completada con otras ideas básicas expresadas también por la Jurisprudencia:

1º.- La atribución de la explotación del servicio al concesionario implica la asunción por éste del riesgo derivado de la misma.

2º.- La concesión administrativa de servicios públicos comporta la transferencia al concesionario de la organización del servicio, sin perjuicio naturalmente de las potestades de policía que sobre el mismo corresponden a la Administración concedente. Esta potestad organizativa es una exigencia lógica de la propia asunción del riesgo de explotación, pues, esta última requiere dotar al concesionario de la libertad de organización necesaria para establecer el modo de llevar a cabo la explotación que le pueda resultar más acorde con su propia concepción de la empresa.

El conjunto de ideas anterior es recogido por nuestro legislador con carácter disperso a través de varios artículos del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-: arts. 8, 275 y 277. Se deduce de los anteriores preceptos, en primer lugar, que al encomendarse al particular la gestión del servicio, éste asume la organización del mismo; en segundo lugar, que el servicio deber ser susceptible de explotación empresarial y, por último, que el concesionario debe asumir el riesgo de la explotación.

Pero, además, para que puedan ser calificados como contrato de gestión de servicios públicos "es requisito imprescindible que el carácter de servicio público haya sido especificado en una norma vigente", lo que impide "que se acuda a la figura de concesión de servicio de manera indiscriminada". En este sentido, ha de indicarse que el actual art. 132 TRLCSP de una forma taxativa determina que "antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio".

La misma regla ser reitera en el art. 247 TRLMRLC, al señalar que "los entes locales tienen que acordar de manera expresa la creación del servicio público local y proceder, en su caso, a regularlo por reglamento antes de empezar a prestarlo. Asimismo, tienen que determinar las modalidades de prestación y el régimen estatutario de los usuarios".

Esta requisito se enlaza con la exigencia prevista en el art. 86 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, al establecer que las Entidades locales, mediante expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida, podrán ejercer la iniciativa pública para el ejercicio de actividades económicas conforme al art. 128.2  de la Constitución.Cuando el ejercicio de la actividad se haga en régimen de libre concurrencia, la aprobación definitiva corresponderá al Pleno de la Corporación, que determinará la forma concreta de gestión del servicio.

En el mismo sentido, el art. 97 TRRL detalla el procedimiento que ha de llevarse a cabo para el ejercicio de actividades económicas por las Entidades locales. Dicho procedimiento requiere:

1º.- Acuerdo inicial de la Corporación, previa designación de una Comisión de estudio compuesta por miembros de la misma y por el personal técnico.

2º.- Redacción por dicha Comisión de una memoria relativa a los aspectos social, jurídico, técnico y financiero de la actividad económica de que se trate, en la que deberá determinarse la forma de gestión, entre las previstas por la ley, y los casos en que debe cesar la prestación de la actividad. Asimismo deberá acompañarse un proyecto de precios del servicio, para cuya fijación se tendrá en cuenta que es lícita la obtención de beneficios aplicable a las necesidades generales de la Entidad local como ingreso de su Presupuesto, sin perjuicio de la constitución de fondos de reserva y amortizaciones.

3º.- Exposición pública de la memoria después de ser tomada en consideración por la Corporación, y por plazo no inferior a treinta días naturales, durante los cuales podrán formular observaciones los particulares y Entidades; y

4º.- Aprobación del proyecto por el Pleno de la Entidad local.

Dicho régimen se desarrolla en el TRLMRLC en su arts. 243 y ss.

Respecto a la inadmisibilidad de la figura del arrendamiento de instalaciones como forma de gestión de un servicio publico-actividad económica, nos remitimos al Informe 24/2005,  de 29 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Economía y Hacienda, que consideró que el arrendamiento como forma de gestión de servicios públicos locales debe entenderse derogado, dado que había desaparecido la mención en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y en la LRBRL.