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Quisiera que me informaran con apoyo jurisprudencial sobre el restablecimiento del equilibrio económico financiero de una concesión administrativa que se rige por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas.
A) CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO.
El equilibrio económico-financiero es un concepto jurídico indeterminado, consistente en la búsqueda, en la medida de lo posible, de una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario y las obligaciones que le son impuestas, ventajas y obligaciones que deben compensarse para formar parte de la contrapartida entre los beneficios probables y las pérdidas previsibles, pues en todo contrato de concesión está implicada, como un cálculo, la honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le exige, que es lo que se llama la equivalencia comercial, la ecuación financiera del contrato de concesión.
Así, el equilibrio económico financiero, se caracteriza por ser una fórmula excepcional, que debe coordinarse con el principio de riesgo y ventura, de manera que no puede cubrir todos los riesgos de la empresa -compensación integral de pérdidas-, si no un reparto de peruicios imprevisibles entre el concesionario y la Administración a la vista de las circunstancias sobrevenidas en relación con las tenidas como básicas al tiempo de constituir la concesión.
Por lo que respecta a las posibles causas del desequilibrio, el TS, Sala 3ª, en sentencia de 13 de noviembre de 1986, explica las diversas causas que pueden imponer la revisión del equilibrio concesional al determinar que "en los contratos administrativos de gestión de servicios públicos, en especial en los que adoptan la modalidad "concesión (en cuya virtud el empresario-concesionario gestiona el servicio a su riesgo y ventura), la mayor onerosidad sobrevenida, bien resulte de una modificación del objeto mismo del contrato impuesto unilateralmente por la Administración "ius variandi" o de una decisión de ésta producida fuera del ámbito contractual propiamente dicho (factum principis) o bien provenga de acontecimientos imprevistos e imprevisibles en el momento de celebrar el contrato, ha de ser compartida por la Administración contratante, asumiendo, parcialmente, con el concesionario, el riesgo y la ventura de la explotación (es decir, las consecuencias, que puedan derivar de los eventos, inicialmente excluidos de la concesión en cuanto ajenos a la construcción de la ecuación inherente a la misma (ingresos=recuperación de costes+ beneficios), mediante un reparto equitativo de los perjuicios o una indemnización total o parcial de los detrimentos".
Generalizando, dos pueden ser las causas que alteren el equilibrio de la gestión indirecta:
1. Una decisión de la Administración titular del servicio imponiendo al gestor una modificación del servicio, que suponga una mayor onerosidad en la prestación (art. 127.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales -RSCL- aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955).
2. Circunstancias ajenas a las partes contratantes, que impliquen la ruptura del equilibrio económico.
En el primer caso ("ius variandi"), la mayor onerosidad que comporte la modificación debe ser objeto de compensación íntegra, para reestablecer el equilibrio económico inicial (arts. 128.3.2ª RSCL y 164.2 de la derogada Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas); debiendo incluirse en esta compensación, tanto el lucro cesante como el daño emergente.
Por el contrario, cuando la ruptura del equilibrio obedece a causas ajenas a los contratantes ("factum principis" y"riesgo imprevisible"), las consecuencias no deben recaer íntegramente sobre la Administración contratante, sino que deben distribuirse equitativamente entre ambas partes contratantes.
De este modo, ha señalado el TS en su Sentencia de 13 de noviembre de 1986, que "ha de ser compartida por la Administración contratante, asumiendo, parcialmente, con el concesionario, el riesgo y la ventura de la explotación (es decir, las consecuencias, que puedan derivar de los eventos, inicialmente excluidos de la concesión en cuanto ajenos a la construcción de la ecuación inherente a la misma), mediante un reparto equitativo de los perjuicios o una indemnización total o parcial de los detrimentos, con el fin de, siguiendo el principio de "rigidez del servicio público y flexibilidad del contrato", mantener el equilibrio financiero de este último y evitar el colapso total que, por impotencia económica progresiva del contratista, sufriría el servicio concedido y el interés público a él anejo(...)".
El TS, Sala 3ª, en Sentencia de 29 de junio de 1990, clarifica que no existen causas imprevisibles cuando la alteración de costes deriva de un convenio de empresa pactado por el concesionario, sin ninguna intervención de la Administración concedente.
Por su parte, la sentencia del TS de 1 julio de 1992, prescribe que "Sobre la base de estos preceptos la doctrina ha montado la teoría del riesgo imprevisible, que consiste en apreciar el derecho del concesionario a que se restablezca el equilibrio económico de la concesión siempre que incida sobre este, una circunstancia que no pudo ser prevista y sea independiente de la buena gestión (...)".
Por lo que respecta a las técnicas para el restablecimiento del equilibrio económico, hemos de señalar que dichas técnicas pueden ser de tres tipos:
1º.- La compensación económica, que procederá en los casos de ejercicio del "ius variandi" (art. 127.2.2. RSCL: "La corporación compensará económicamente al concesionario por razón de las modificaciones que le ordenare introducir en el servicio y que incrementaren los costos o disminuyan la retribución").
Tales modificaciones han de tener consecuencia económica, no pudiendo pretenderse por modificaciones de escasa importancia o que no comporten coste económico para el concesionario, pero, en todo caso, dicha compensación debe abarcar tanto el lucro cesante como el daño emergente.
2º.- La revisión de precios. Se realizará de conformidad con la fórmula polinómicas tipo o específica que figure en el pliego de condiciones; dicha fórmula contemplará los monomios aplicables al caso concreto, así como la parte no revisable del contrato que será la correspondiente a la amortización de las inversiones necesarias para el establecimiento del servicio; aplicándose sobre el precio resultante los gastos generales y el beneficio industrial.
Es importante señalar que los factores de las fórmulas tipo se fijan de conformidad con los índices de precios que mensual o trimestralmente publica el Ministerio de Hacienda.
3º.- La revisión de tarifas o el otorgamiento de subvenciones. Procede en los casos de "factum principis" o de circunstancias sobrevenidas o imprevisibles.
El equilibrio financiero se logra a través de una retribución que permita cubrir o amortizar tanto el coste de establecimiento del servicio como los gastos de explotación y el normal beneficio industrial, según lo pactado en el contrato concesional.
B) NORMATIVA APLICABLE.
La normativa reguladora aplicable al restablecimiento del equilibrio económico financiero de las concesiones administrativas en 1995, viene representada, principalmente, por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, hoy derogada, que en su art. 164.2 establecía:
"2. Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato. "
La normativa local específica en esta materia viene reseñada en el RSCL, y cuyo articulado, referido al concepto del equilibrio económico financiero, se puede resumir en los siguientes preceptos:
- Art. 126.2.b) RSCL: La retribución económica del concesionario, cuyo equilibrio, a tenor de las bases que hubieren servido para su otorgamiento, deberá mantenerse en todo caso y en función de la necesaria amortización, durante el plazo de concesión, del coste de establecimiento del servicio que hubiere satisfecho, así como de los gastos de explotación y normal beneficio industrial.
- Art. 127.2.2 a) y b) RSCL: La Corporación concedente deberá mantener el equilibrio financiero de la concesión, para lo cual: a) Compensará económicamente al concesionario por razón de las modificaciones que le ordenare introducir en el servicio y que incrementaren los costos o disminuyeren la retribución. b) Revisará las tarifas y subvención cuando, aun sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión.
- Art. 129.3 RSCL: En todo caso, la retribución prevista para el concesionario deberá ser calculada de modo que permita, mediante una buena y ordenada administración, amortizar durante el plazo de la concesión el costo de establecimiento del servicio y cubrir los gastos de explotación y un margen normal de beneficio industrial.
- Art. 152.3 RSCL: La revisión extraordinaria procederá de oficio o a petición de la Empresa o concesionario, siempre que se produjere un desequilibrio en la economía de la Empresa o de la concesión, por circunstancias independientes a la buena gestión de una u otro.
En todo caso, debe tenerse en cuenta el Pliego de cláusulas administrativas particulares que sirvió de base a la adjudicación del contrato que, según reiterada jurisprudencia, constituye la Ley del contrato, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como quienes soliciten tomar parte en el mismo.
Por tanto, en los contratos de concesión administrativa, la Administración está obligada a mantener el equilibrio económico financiero de la gestión del servicio durante el plazo de duración del contrato.
El concepto jurídico indeterminado de la expresión "equilibrio económico financiero" debe acotarse en cada caso concreto para atribuirle el significado real.
C) JURISPRUDENCIA.
Como jurisprudencia más relevante, se puede citar la siguiente:
PRIMERO.-. La Sentencia del TS de 21 de junio de 2005, mantiene la siguiente doctrina:
Los arts. 126.2.b), 127.2.2 y 152.3 RSCL no solo recogen la doctrina francesa del 'equilibrio financiero' o ecuación financiera propugnadora de una 'equivalencia honesta' y el 'mantenimiento equitativo de una cierta equivalencia entre las cargas y las ventajas del concesionario', sino que se llega a pretender un equilibrio económico 'en todo caso' como se indica en el art. 126.2.b) RSCL.
La Jurisprudencia del TS, que recoge la doctrina del equilibrio económico de la concesión, son las sentencias de 20 de diciembre de 1986 y 13 de noviembre de 1986, entre otras, alegando en síntesis:
a) Que los citados preceptos recogen de forma taxativa y clara la obligación de las Administraciones Públicas en su condición de administraciones contratantes de servicios públicos gestionados de forma indirecta, de mantener el equilibrio económico financiero de la concesión.
b) Que la sentencia recurrida pese a conocer el texto de los preceptos mencionados y el alcance de las obligaciones que los mismos generan para el Ayuntamiento, yerra en su aplicación al caso de autos, pues nos encontramos ante una concesión de servicio público, cuyo equilibrio económico financiero ha resultado alterado.
Y, de otra parte, es el art. 127 RSCL el que se refiere en concreto a la forma en que se ha de mantener el equilibrio financiero, y éste solo prevé la indemnización, en sus apartados a), c) y d), que se refieren respectivamente a los supuestos de modificaciones introducidas en el servicio, daños o perjuicios por la asunción directa del servicio y rescate o supresión del servicio, y el apartado b) se refiere a la revisión de las tarifas cuando concurran circunstancias sobrevenidas e imprevisibles que determinen la ruptura del equilibrio de la concesión.
SEGUNDO.- La Sentencia del TSJ Castilla y León, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 23 de junio de 2008:
"Por lo tanto, en este caso, no es necesario acudir a la teoría de la ruptura del equilibrio financiero por la aplicación de la doctrina de la imprevisión o riego imprevisible, que es recogida en el art. 127.2.b) antes transcrito del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , sino que ésta es consecuencia del ejercicio de la "potestas variandi" de la administración, según se recoge también en la legislación básica de contratos , que al momento de la contratación efectuada venía constituida por el artículo 164.2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas.
La aplicación de estas consecuencias indemnizatorias ha sido de aplicación en diversas sentencias del Tribunal Supremo, referidas con carácter general a la obligación de efectuar las compensaciones precisas para mantener el equilibrio financiero , como es la 19 de septiembre de 2000, para la cual el equilibrio económico de las concesiones, "merece la constante atención de la jurisprudencia de la Sala, especialmente en sentencia de 18 de enero de 1984 y las sentencias de 12 de junio de 1978, de 6 de junio de 1975, de 5 de marzo de 1982, de 13 de marzo y de 23 de noviembre de 1981 y de 23 de diciembre de 1980 (...)".
TERCERO.- Sentencia del TSJ Castilla y León, de 5 de diciembre de 2007:
"(...) De todas formas, como ha señalado la Jurisprudencia, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 (arts. 126.2.b ), 127.2.2, 128.2.2 y 152.3) acoge la concepción amplia del principio de la teoría del equilibrio financiero de la concesión administrativa , comprensivo tanto del hecho del príncipe (apartado a), como de la teoría de la imprevisión (en el apartado b), destacando el art. 129.4 la naturaleza de principio excepcional reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 13 de enero de 1958, 24 de noviembre de 1962, 1, 8 y 13 de abril, 22 de octubre y 23 de noviembre de 1981, 5 de marzo, 14 de octubre de 1982 y 9 de octubre de 1987, entre otras), limitando el art. 127.2.2 , a dos los supuestos en que la Corporación está obligada a mantener el equilibrio financiero de la concesión, el primero cuando la Corporación introduzca modificaciones en el servicio que incrementen el costo del servicio o disminuyeran la retribución, y el otro, cuando, aun sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinen en cualquier sentido la ruptura de la economía de la concesión (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1999) (...)".
CUARTO.- A lo expuesto debe de añadirse que, tal como expresa, entre otras, la Sentencia del TS de 2 de marzo de 1999: "no puede entenderse que al amparo de la teoría del riesgo imprevisible los entes locales deban paliar o subsanar todas las situaciones de crisis económica en que puedan encontrarse las empresas concesionarias. Subsiste igualmente la necesidad de comprobar en el caso concreto si efectivamente la circunstancia que se dice imprevisible no pudo ser prevista razonablemente, pues la empresa contrata a riesgo y ventura y debe suponerse una mediana diligencia en los cálculos económicos efectuados al acordarse el precio de la retribución. En definitiva ello forma parte de uno de los elementos de juicio de que el empresario dispone para asumir el riesgo que todo negocio comporta".
En este sentido, es una constante en la jurisprudencia para aplicar la teoría del riesgo imprevisible la exigencia de que la ruptura de equilibrio financiero del contrato se deba a circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias, anormales, imprevistas y profundas que afecten grandemente a éste (Sentencia del TS de 20 de mayo de 1999; al señalar: "Para que se considere que el desequilibrio financiero dé lugar a una indemnización o compensación por parte de la Administración al concesionario, es preciso que sea por una causa no previsible al momento de celebrarse el contrato".
QUINTO.- El TS, Sala 3ª, en sentencia de 4 de julio de 2006, se manifiesta sobre la no alteración económica por menores ingresos de la gestión: "pues el hecho de que los ingresos sean menores que los esperados no rompe el equilibrio financiero de la concesión (...)".
SEXTO.- Específicamente, respecto a la modificación de las condiciones económicas en un contrato de explotación de aparcamiento subterráneo, debemos citar la sentencia del TSJ Cantabria de 6 de octubre de 2006.
SÉPTIMO.- Y, finalmente, desde un punto de vista formal, sobre la necesidad de tramitar expediente administrativo sobre restablecimiento del equilibrio económico financiero, cabe citar la sentencia del TS de 24 de marzo de 2009.