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EDE 2010/78640

Contrato de gestión de servicio público para la limpieza viaria, recogida de residuos y su tratamiento. Fijación de canon al adjudicatario
Fecha de la consulta: 9/6/2010

- OBSERVACIONES
Téngase en cuenta que con posterioridad al planteamiento de esta consulta y su respuesta se ha publicado la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que suprime el párrafo 2 de la letra a) del art. 2.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.



Planteamiento

Este Ayuntamiento tiene previsto contratar conjuntamente como un solo contrato la limpieza viaria y recogida de residuos y el tratamiento de los mismos en la correspondiente planta. El tipo de contrato previsto es la gestión de servicio público, en la modalidad de concesión.

En cuanto al tratamiento de los residuos, se permite a quien resulte adjudicatario que admita residuos de otros municipios, cobrando el oportuno importe. A cambio de ello, deberá satisfacer a este Ayuntamiento un canon mínimo por un determinado importe.

El exceso sobre ese importe será objeto de valoración como uno de los criterios de adjudicación. Al respecto, les planteo estas dudas:

1. El canon que el adjudicatario deba satisfacer al Ayuntamiento, ¿está sujeto a IVA?

2. ¿Qué naturaleza jurídica tiene la cantidad que el adjudicatario cobra a los usuarios de otros municipios por admitir en la planta municipal los residuos de dichos municipios?

3. ¿Es correcta la tipificación de la totalidad del objeto del contrato como gestión de servicio público? Económicamente, el mayor peso lo tiene la limpieza viaria y recogida de residuos.

Al expediente se incorpora un informe en el que se señalan los riesgos de dimensionamiento, nueva normativa medioambiental, personal con el que debe contar el adjudicatario, etc. que implican que existe un riesgo y ventura por parte del adjudicatario.


Respuesta

Al plantearse diversas cuestiones se procederá a su resolución de manera independiente y consecutiva a efecto de garantizar la claridad.

1.- El canon que el adjudicatario deba satisfacer al Ayuntamiento, ¿está sujeto a IVA?

De conformidad con el art. 7.9 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, LIVA, en su redacción dada por el art. 4 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, son operaciones no sujetas al impuesto, las concesiones y autorizaciones administrativas, con excepción de las siguientes:

a) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar el dominio público portuario.

b) Las que tengan por objeto la cesión de los inmuebles e instalaciones en aeropuertos.

c) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias.

d) Las autorizaciones para la prestación de servicios al público y para el desarrollo de actividades comerciales o industriales en el ámbito portuario.

En este sentido, el TS en Sentencia de 5 de marzo de 2007,  ha valorado que la concesión de servicio de limpieza viaria es una operación que no está sujeta a IVA, al considerar que:

"el art. 9.9º de la Ley 37/1992, del IVA declaró no sujetas a este tributo las concesiones y autorizaciones administrativas, salvo las que tuvieran por objeto la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones en puertos y aeropuertos. En concordancia con ello el TRITP y AJD/1993 sujeta a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas la constitución de concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones en puertos y aeropuertos. Posteriormente, el art. 7.9 de la Ley del IVA, en su redacción dada por el art. 4 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y de orden social, con efectos de 1 de enero de 1999 dispuso que no estarán sujetas al IVA las concesiones y autorizaciones administrativa con excepción de las siguientes:

a) las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar el dominio público portuario,

b) las que tengan por objeto la cesión de inmuebles e instalaciones en aeropuertos

c) las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias, y

d) las autorizaciones para la prestación de servicio al público y para el desarrollo de actividades comerciales o industriales en el ámbito portuario. La concordancia de los dos textos normativos se llevaría a cabo por el artículo 6 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social que redacta de nuevo el artículo 7.1 .B) del TRITP y AJD en los siguientes términos: "la constitución de concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos o aeropuertos". Por consiguiente, incluso después de la evolución normativa expuesta, solo quedan sujetas al IVA las concesiones antes enumeradas y todas las demás lo están al ITP."

2.- ¿Qué naturaleza jurídica tiene la cantidad que el adjudicatario cobra a los usuarios de otros municipios por admitir en la planta municipal los residuos de dichos municipios?

El art. 2.2.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, LGT, considera que:

"Tasas son los tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado.

Se entenderá que los servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de derecho público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público."

A la vista de lo anterior, y siempre que no se presten o realicen por el sector privado, las tarifas que se percibe de los usuarios tendrán la consideración de ingresos de derecho público.

3.- ¿Es correcta la tipificación de la totalidad del objeto del contrato como gestión de servicio público? Económicamente, el mayor peso lo tiene la limpieza viaria y recogida de residuos.

Siguiendo el criterio marcado por el TS en su Sentencia de 5 de marzo de 2007,  se puede considerar que el servicio de limpieza viaria puede ser objeto de explotación en régimen de concesión. Así, la referida sentencia establece que:

"En Derecho Administrativo, la concesión administrativa es una institución que agrupa distintas especies de negocios jurídicos presididos por la idea de cesión a un particular de una esfera de actuación originariamente administrativa. El concepto incluye todos aquellos actos de las Administraciones Públicas por los que se faculta a los particulares para la realización o gestión de determinado servicio público o se les atribuye el aprovechamiento específico y exclusivo de bienes de dominio público. La concesión es, por tanto, una institución jurídica compleja, susceptible de ser considerada como contrato y como derecho real ya que comprende dos modalidades: la de servicio público y la demanial.

En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, mediante la concesión la Administración obtiene la colaboración de un particular, bien para la prestación de un servicio público -concesión de servicios- bien para el aprovechamiento del dominio público -concesión demanial-.

La primera de dichas modalidades, que es la que importa en el presente recurso, se caracteriza por su naturaleza esencialmente contractual y por ser una forma de gestión indirecta de un servicio público, cuya titularidad corresponde a la Administración concedente. Si bien es cierto que pueden presentarse dificultades derivadas de la consideración de la actividad a desarrollar como auténtico servicio público y de la existencia de distintas formas de gestión.

Con carácter general, una actividad constituye servicio público, en sentido amplio, cuando se trata de la satisfacción de necesidades generales mediante una actividad prestacional que pertenece a la esfera de la competencia de la Administración otorgante. Y son, desde luego, servicios públicos, por antonomasia, los recogidos en la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL), en la que además de definirse como servicios públicos locales, en el art. 85.1, los que tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las entidades locales, en el art. 25.2 se concretan determinadas materias constitutivas de servicios obligatorios, entre las que se encuentran, por lo que aquí interesa, los servicios de limpieza viaria y recogida y tratamiento de residuos.

Y en cuanto a gestión de los servicios públicos, el art. 85.2 LRBRL distingue la forma directa de la indirecta, y dentro de ésta contempla, de manera especial, en el apartado 4.a) la concesión, cuya naturaleza contractual queda reflejada tanto en el art. 156 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, al señalar que la contratación de la gestión de los servicios públicos puede adoptar la modalidad de concesión, por la que el empresario gestiona el servicio a su riesgo y ventura, como en los art. 114 y siguientes del RSEELL."

En este sentido se ha manifestado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su Informe 28/2007,  conforme al cual se considera que "los contratos que tienen por objeto la recogida y transporte para la eliminación de los residuos sólidos urbanos, la limpieza de las redes municipales de aguas pluviales y aguas residuales, la limpieza de vías públicas y la limpieza de playas han de ser calificados como contratos de gestión de servicios públicos".

A la vista de lo anterior, y siguiendo el criterio marcado por la jurisprudencia y la Junta Consultiva, cabe la posibilidad de tipificar el contrato como gestión de servicios públicos.